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预重整的制度价值及其构建——兼具解读陕西高院《破产案件审理规程(试行)》有关规定

作者:破产法实务公众号 时间:2021-07-17 阅读次数:824 次 来自:破产法实务公众号

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作者  |  李晓锋  

陕西省高级人民法院民二庭庭长 

作者  |  杨春平

西北政法大学副教授

陕西省法学会破产法学研究会秘书长 

来源  |  作者授权《破产法实务》转发

引言 

政府债务危机、企业债务危机以及金融信贷风险已经成为当下中国经济中的一个突出问题,各种债务危机和债务风险相互交织对中国经济的高质量发展构成了潜在的威胁。目前在各种类型的债务危机中,企业债务危机最为突出。当下大量的企业,特别是中小企业(主要是民营企业)已经深陷债务危机,许多企业已经身处资金链断裂的困境。面对此种局面,中央提出了“六稳”和“六保”重大经济发展方针,而“保市场主体”(保企业),已经成为中国社会的当务之急。 

当前,面对国内外出现的新情况,企业如何在国家推出的纾困政策和破产保护制度之间,构建一种更加有效的制度形式,成为了政策推进和法律实施所共同关注的问题。故此,具有预先拯救功能的预重整开始受到了格外的关注并将发挥特殊的作用。 

一、预重整的制度价值分析 

(一) 如何定义预重整

 可以说关于预重整,目前还没有一个确定和被普遍接受的概念。因为从比较法的角度来看,预重整的模式多种多样。目前,有关预重整概念的表述,要么是基于联合国贸易法委员会制定的《破产法立法指南》的有关规定予以引申概括;要么是基于国外的相关立法规定进行解释说明;更多的是依据中国预重整实践中各地法院的做法进行抽象归纳。如依据联合国贸易法委员会制定的《破产法立法指南》将预重整表述为:使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序。而依据英美等国家的立法将预重整表述为:是在庭外重组模式基础上附加一定的强制性规制手段的重整模式。[参见尹正友、张兴祥著:《中美破产法律制度比较研究》,法律出版社2009年版,第206-210页。]另外,从日本、韩国等国的立法和实践发展来看,已经将预重整的概念和范围扩大到了法庭外的债务重组。[参见王卫国、郑志斌主编:《法庭外债务重组》,法律出版社2017年版。]国内最权威的表述是中国人民大学王欣新教授的观点:预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上融合创新产生的一种企业挽救辅助性模式,其设置目的是通过两种制度进行先后的有机衔接、补强组合,发挥各自优势,规避劣势,市场化、法治化地解决债务与经营困境企业的挽救再生。[参见王欣新:《预重整的制度建设与实务分析》,载《人民司法》,2021年第7期。] 

现今的主流观点认为,预重整产生于20世纪的90年代,是破产拯救文化的产物。其在发展实践中呈现出了预先打包重整、部分预先打包重整、预协商重整、重组支持协议等多种样态。实践中,预重整的规范构建一般都重点关注结果规制和程序规制两个层面。预重整的结果规制主要是规范预重整方案在重整程序获得批准进而产生强制效力的过程;预重整的程序规制应着眼于规范预重整程序的整个流程设计,以程序正义的维护来确保实体正义的实现。[参见徐阳光:《困境企业预重整的法律规制》,载《法商研究》,2021年第3期。] 

在上述基本理论的支撑下,陕西高院根据最高人民法院有关司法文件的规定,并结合陕西破产审判实践的需要,在《陕西省高级人民法院破产案件审理规程(试行)》的制定中,将预重整定义为:衔接庭外重组(市场化重组)和庭内重整(破产重整)的一种庭内预设重整程序——准司法程序。 

(二)预重整的制度价值 

预重整作为衔接庭外重组(市场化重组)和庭内重整(破产重整)的一种庭内预设重整程序,它的制度价值在于融合创新产生一种企业挽救新的制度模式,实现了企业债务危机化解的市场化和法治化的有机结合: 

1.体现了意思自治和法律强制的结合。庭外重组(市场化重组),是一种完全基于市场主体意思自治基础上实施的重组,是市场主体依据自身意愿和市场规则进行的自身营业利益、财产权益、债权债务关系的自发调整。因该种重组形式不具有外部的强制性,所以在重组企业资产关系和债权债务关系复杂的情况下,各方重组意愿(方案)往往难以达成或者已经达成的重组方案往往难以施行。而庭内重整(破产重整),虽然对重整企业和有关各方具有了外部的强制性,但也会因此限制相关利益主体的意思自治空间,并有可能带来不必要的利益对抗;同时也因为法定程序的适用,使得灵活多变的市场效率得不到有效地发挥。而预重整制度,则能在最大限度尊重各方市场主体意愿的基础上,以一种必要的程序保障,实现各方市场主体和社会整体利益的最大化。 

2.是非司法程序与司法程序的结合。庭外重组(市场化重组),并不需要遵循特定的法律程序,各方参与主体可自由地发挥各方的主观能动作用,并享有非常大的自治空间。这样,参与各方可以依据市场规则,以尽可能高的效率达成共同的重组意愿。存在的问题是:一旦出现个别或者少数利益的对抗,这种完全基于自愿基础上的市场化重组就可能步入僵局,并致重组失败。特别是在我国目前的经济环境下,由于企业的信用普遍低下,企业的债权债务关系复杂,债权人与债务人之间普遍缺乏信任且对立情况严重,故如果没有一种司法程序的强制性保障,企业市场化的重组几乎很难完成。而预重整制度的优点在于提供了一种有限的、基本的程序保障。这样可以在遵循自愿的基础上,通过必要的程序强制,消除不确定和个别干扰,实现效率和效益的统一。对此,联合国贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中,也指明了预重整应该具有的程序作用:(1)可在每一类受影响的债权人多数同意计划的情况下,维护自愿重组谈判的良好结果;(2)可尽量减少拖延时间和支出,并确保在自愿重组谈判中谈判商定的计划不会落空;(3)可对每一类受影响的债权人和股东中不接受商定计划的少数成员具有约束力;(4)实体性要求与破产法规定的重整程序相同,包括保障措施也基本相同,但时间期限缩短。 

3.是政策纾困和司法救济的结合。当前大量企业债务危机的形成既有内在经济运行的原因,也有外部政策的原因。中国经济正在经历一场结构性转型的改革,改革的目标就是实现经济的高质量发展。在这个过程中,企业的外部生存环境经常会出现难以预见的剧烈变化,并给企业的生存与发展造成了许多难以预见的影响。2020年新冠疫情的出现更加剧了企业生存的困难,故此中央推出了系列纾困政策和帮扶措施。政府部门和金融监管机构基于政府纾困政策和债务危机化解的需要,通过接管、托管、资金救助等方式直接或者间接进入到了企业的救治之中,并产生了一定的救治效果。但也因此出现了许多新的问题,因为企业的经营困境和债务危机必然要涉及大量的法律问题(法律纠纷),而该类问题并不是政府行政权所能解决的问题。因此就有必要引入相应的司法程序,以发挥行政权和司法权的综合效用。在这方面包商银行与海航的破产案就是最为典型的案例,而预重整制度则为行政权与司法权的结合提供了一种最为有效的制度(程序)选择。

 4.是企业重整价值和重整可能的预先识别。随着中央“六稳”和“六保”政策的提出,破产程序的破产保护功能和企业救治功能开始得到了越来越多的重视,破产重整的程序价值得到了重视和提升。为此,破产重整价值和重整可能的预先识别也开始变得越来越重要。在破产审判实务中,许多法院为了实现破产重整识别目的,特意在已经开始的破产清算程序中私下植入一个预重整程序,这样不仅会使破产程序的效率大打折扣,也使得程序推进的不确定性大大增加。为此,就有必要在正式启动破产程序之前通过一个预设程序,对企业的重整价值和重整可能性进行预先识别,这样可以更加有效地实现破产程序的保护功能和救治目的。 

需要进一步指出的是:我们不能将预重整仅仅定位为“一种企业挽救辅助性模式”[参见王欣新:《预重整的制度建设与实务分析》,载《人民司法》,2021年第7期。],而应当将其定位为一种企业拯救的制度形式。2019年6月,国家发展改革委员会牵头13部委联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》对此已经做出了明确规定:“研究建立预重整制度,实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接,强化庭外重组的公信力和约束力,明确预重整的法律地位和制度内容”。在这里,不仅明确使用了“预重整制度”的表述,而且将预重整制度和庭外重组制度、破产重整制度并列表述,指明了预重整制度的独立存在价值。 

二、预重整与化解企业债务危机的实证研究 

(一)预重整的实践探索 

1.预重整的自发探索阶段。 

于2013年始,预重整首先在浙江温州、广东深圳等地开始运用于实践。2013年浙江省高院颁布《关于企业破产案件简易审理若干问题的纪要》,对企业破产案件预登记进行了规定。2015年深圳市中级人民法院发布《破产案件立案规程》,规定在受理破产申请前,债务人和债权人可以自行协商和解或提前准备重整方案,有关期间不计入法院破产案件立案审查期间。这一阶段典型的“预重整”案例为:杭州怡丰成房地产开发有限公司、温州吉尔达鞋业有限公司、浙江三工汽车零部件有限公司、深圳福昌电子技术有限公司等系列预重整案件。 

2.预重整案件开始得到最高法院的认可和肯定。 

2016年6月16日,最高人民法院公布的企业破产重整及清算十大典型案例,其中中国第二重型机械集团公司与中国第二重型机械集团公司(德阳)重型装备股份有限公司预重整,被列入“十大典型案例”之中,预重整案件开始得到最高法院的认可和肯定。这一阶段各地法院受理的预重整案件包括:厦门市琪顺运输有限公司、四川泸天化股份有限公司、苏州可瑞斯特纺织品有限公司、江苏康沃动力科技股份有限公司等案件。 

3.预重整案件开始增多,地方法院陆续开始受理。 

仅2020年1-9月已有4家上市公司向法院申请预重整,分别为:*ST中南、ST众泰、*ST索菱、*ST贵人鸟。另外,2020年7月6日武汉中院作出(2020)鄂01破申19号《决定书》,决定启动对东风雷诺的预重整程序。2021年2月3日深圳中院决定启动对*ST赫美的预重整程序;2021年3月26日北京一中院决定启动对华谊嘉信的预重整程序;2021年3月31日福州中院决定启动对*ST实达的预重整程序;2021年4月6日广州中院决定启动对上市公司浪奇的预重整程序;2021年6月10日信阳中院决定启动对*ST华英的预重整程序;2021年6月10日苏州中院决定启动对*ST德威的预重整程序。其他各地法院所受理的预重整案件也普遍增多。 

特别是最高法院在2021年4月28日发布的“人民法院实施破产法律制度优化营商环境”十大典型案例中,就包括了北京市昌平区人民法院审理的北京联绿技术集团有限公司和北京新奥混凝土集团有限公司的实质合并预重整案。 

(二)我国预重整实践的特点 

1.实践中主要有三种模式:(1)企业主要通过自力救济并达成重组意向或协议,后转入司法重整程序。典型的案例如广东盛润集团股份有限公司重整案。(2)政府主导或者金融监管机构参与实施预重整。典型的案例如“中国二重”预重整案。“中国二重”在国家国资委和农业银行、中国银行等30家金融机构组成的金融债委会参与下完成重整;另如浙江温州吉尔达鞋业预重整案,该案是在温州市政府专门领导小组参与下完成。(3)主要在法院的主导下实施预重整。典型的案例如深圳福昌电子预重整案;北京联绿技术集团有限公司和北京新奥混凝土集团有限公司实质合并预重整案。 

2.我国企业预重整的市场化、法治化程度均不高,绝大多数预重整案件均在政府和金融监管机构的主持或参与下完成,在许多情况下如果没有政府的介入和推动,预重整很难进行。 

此种情况特别表现在上市公司、大中型国有企业、房地产企业,以及其他涉及社会稳定的民营企业的预重整案件中。此种情形构成了我国预重整实践的一个突出特点,也成为建立企业破产府院联动机制的现实需求。 

3.预重整的制度供给严重缺失。我国的有关立法并未对预重整作出明确规定,有关预重整的立法尚处于空白状态。目前在国家和最高法院层面只有一些司法政策性规定,而各地的预重整实践则主要依据的是地方法院颁布的有关预重整的“指引”(纪要、规定)等。 

国家和最高法院层面的司法及政策性规定包括: 

(1)2018年3月4日,最高人民法院出台了《全国法院破产审判工作会议纪要》,其中第22条规定,探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。 

(2)2019年6月,最高人民法院参与、国家发展改革委员会牵头13部委联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》,明确要求“研究建立预重整制度,实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接,强化庭外重组的公信力和约束力,明确预重整的法律地位和制度内容”。至此,“预重整”一词正式使用,同时明确预重整制度的性质是庭外重组制度和破产重整制度的衔接性制度。 

(3)2019年11月,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民会议纪要》”),其中“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”中指出,“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制……人民法院受理重整申请前,债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的,有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但……债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决”。 

地方法院颁布的有关预重整的“指引”(纪要、规定)包括: 

据统计目前已经有二十多个地方法院颁布了有关预重整的“指引”(纪要、规定)等。包括:温州市人民政府办公室发布的《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》(2018年12月27日);深圳市中院发布的《审理企业重整案件的工作指引(试行)》(2019年3月25日);北京市第一中院发布的《北京破产法庭破产重整案件办理规范(试行)》(2019年12月30日);南京市中院发布的《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》(2020年1月20日);苏州吴江区法院发布的《审理预重整案件的若干规定》(2020年2月19日);四川天府新区成都片区法院、四川自由贸易试验区法院发布的《预重整案件审理指引(试行)》(2020年5月);苏州工业园区法院发布的《审理破产预重整案件的工作指引》(2020年8月);江苏省宿迁市中院发布的《关于审理预重整案件的规定(试行)》(2020年7月9日);成都市中院发布的《破产案件预重整操作指引(试行)》(2020年8月27日);陕西省高院发布的《破产案件审理规程(试行)》(2020年12月10日);青岛市中院发布的《破产案件预重整操作指引(试行)》(2020年9月30日);大连市中院发布的《关于审理企业预重整案件的工作指引(试行)》(2021年4月6日);佳木斯中院发布的《破产案件预重整暂行规定》(2021年5月26日);浙江诸暨市法院发布的《关于审理预重整案件的操作指引(试行)》(2021年6月1日)等。 

由于立法层面制度供给的缺失,使得预重整实践真正变成了“摸着石头过河”,各地法院颁布的有关预重整的相关规则存在较大差异,因此使得预重整的制度价值无法得到真正发挥,预重整在化解企业债务危机方面的作用也大打折扣。 

三、如何构建有效的预重整制度——兼具解读《陕西省高级人民法院破产案件审理规程(试行)》的有关规定 

(一)如何确定预重整程序启动的条件? 

确定预重整程序的启动条件,是决定预重整程序能否启动的前提,也因此决定了预重整的法律性质——是庭内程序还是庭外程序。对此在理论界和实务界形成了完全不同的两种意见。以中国人民大学王欣新教授为代表的一些学者认为:“之所以称之为‘预’重整,是因为它实施于破产程序启动之前,是在法庭外为法庭内重整程序的简化做预先准备工作。”[参见王欣新:《预重整的制度建设与实务分析》,载《人民司法》,2021年第7期。]而在各地法院制定有关预重整的“指引”(纪要、规定)中,大部分都将预重整规定为了一种庭内程序或者庭内预设程序,只是表述的方式略有不同。如成都中院将其规定为:“申请人提出重整申请,本院裁定受理前”;北京破产法庭将其规定为:“人民法院在以‘破申’案号立案后、受理重整申请前”;青岛中院将其规定为:“受理重整申请前——预重整案件以‘破申’作为案件类型编制案号”;重庆市第五中级人民法院将其规定为:“债务人在向法院申请重整的同时提交预重整申请,法院经审查认为符合预重整条件的,进行备案登记,并出具备案通知书。” 

陕西高院在规定预重整程序启动的条件时,坚持问题导向原则,借鉴各地法院的普遍做法,将预重整程序的启动规定为:“人民法院以‘破申’案号立案后,在作出受理重整申请的裁定前,对于具有重整原因、重整价值和重整可能的债务人,经债务人、债权人或其他相关利害关系人申请,破产审判部门可以决定对债务人进行预重整。” 

(二)如何确定预重整的适用条件? 

确定预重整的适用条件,是适用预重整程序的前提,对此各地法院所强调的侧重点各有所不同。有的强调预重整的重整识别功能(北京、江苏宿迁法院等),更多的是强调预重整对象的特殊性(南京、深圳、成都、青岛法院等)。如北京一中院、成都中院、青岛中院确定的预重整条件是:债权人人数众多;债务人企业规模较大;直接受理重整申请可能引发重大社会不稳定因素等。 

陕西高院在规定预重整的条件时,坚持了市场化和法治化相结合的原则,并希望相关规定使预重整的功能具有更大的包容性和相对广泛的适用性。为此陕西高院的《破产案件审理规程(试行)》规定了以下6种适用情形: 

1.债务人已经和全体债权人或主要债权人,以及相关利害关系人达成重组协议或者重组意向; 

2.政府有关职能部门或者企业行业主管部门已经决定并参与了债务人的重组事务; 

3.企业尚处于生产经营之中,直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素; 

4.债权人人数众多,债权债务关系复杂,需安置职工人数众多,或者企业资产规模较大,对地区经济发展和金融环境稳定有重大影响的大型、特大型企业; 

5.人民法院基于准确识别重整价值和重整可能,以及降低重整成本、提高重整成功率目的; 

6.人民法院认可的其他情形。 

(三)如何确定预重整的申请主体资格? 

鉴于预重整制度的特点,各地法院在确定预重整的申请主体资格时,一般都坚持了以下两个原则: 

1.应该由债务人、债权人或者相关利害关系人向法院提出申请。政府有关部门或者金融监管部门一般不宜直接要求法院针对某一企业启动预重整程序; 

2.债务人之外的人提出预重整申请(包括法院决定预重整),需征得债务人的同意。如北京一中院、深圳中院、南京中院的有关规定。 

陕西高院在制定的《破产案件审理规程(试行)》中,在规定预重整申请主体的资格时,结合预重整实践的客观需要,既突出了债务人意思自治在预重整程序中的核心地位,又兼顾了客观存在的例外情形,明确规定:“债权人或其他相关利害关系人向人民法院提出预重整申请,应当征得债务人的书面同意。但政府职能管理部门、国有资产管理部门、金融监管机构已经对企业实施接管或托管的除外。” 

(四)如何规定预重整的程序效力? 

预重整的程序效力以及程序效力的界限问题,是构建预重整制度面对的一个最为困难的问题,对此各地法院的有关“指引”呈现出了不尽相同的情况: 

1.未就预重整期间对债务人企业财产的执行作出具体规定(江苏南京中院、苏州吴江法院); 

2.规定人民法院可以根据临时管理人、债务人、债权人的申请,裁定对债务人的全部或者部分财产采取保全措施(“财产保全措施”)(北京破产法庭); 

3.规定人民法院除可采取财产保全措施以外,还“应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行,已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行”(深圳中院); 

4.规定人民法院作出预重整决定的,本市辖区内法院应中止对债务人为被执行人的相关执行、保全措施(成都中院)。 

关于预重整的程序效力,目前面临的困境是,如果不赋予预重整一定的准司法的程序效力,预重整很难进行;但将重整的程序效力套用在预重整程序中,显然会突破法律的规定和混淆重整与预重整的本质区别。 

为此陕西高院在制定的《破产案件审理规程(试行)》中,采取了相对稳妥和可行的原则,明确规定:“预重整程序不具有重整程序所具有的中止执行、解除保全、冻结担保债权的行使等法定程序效力。但在预重整期间,受理预重整案件的人民法院可以根据预重整的需要,通过采取和相关执行法院(执行部门)协调、沟通等方式,取得有关执行法院(执行部门)的配合,解除有关保全措施和中止有关执行程序,以便保障预重整程序顺利进行。” 

(五)如何指定“临时管理人”? 

预重整程序中应否引入管理人(临时管理人)制度,也是存有争议的问题。从目前各地法院发布的有关预重整的“指引”看,大部分都引进了临时管理人制度,也有的法院将其称为“预重整辅导人”。有关临时管理人的指定方式,也包括了摇珠方式,债务人及其出资人、主要债权人共同推荐或者有关主管部门推荐方式,公开竞争方式选任管理人等。但应当以何种选任方式优先,各地法院规定的不尽相同。 

陕西高院根据预重整程序的特点,在制定的《破产案件审理规程(试行)》”中,对临时管理人的指定采取了遵循重整申请人的意愿和满足预重整的实际需要的灵活原则,明确规定:“人民法院决定预重整的,可以根据预重整申请人的申请或者根据预重整的需要指定临时管理人,并参照重整程序的有关规定制作决定书,向临时管理人、债权人及债务人送达。预重整程序转为重整程序后,临时管理人可被优先指定为重整管理人”。 

根据我国预重整实践的特点,我们认为人民法院指定临时管理人,可以优先采用推荐方式或者直接指定方式。 

对此,最高人民法院在2021年4月28日发布的“人民法院实施破产法律制度优化营商环境”十大典型案例中,在对北京市昌平区人民法院审理的北京联绿技术集团有限公司和北京新奥混凝土集团有限公司的实质合并预重整案的典型意义进行说明时,特别指出:在预重整程序中,法院尊重债权人意志和需求,赋予债权人对选任管理人的推荐权,能够有效简化指定管理人的程序环节,增强债权人对临时管理人的履职监督。由债权人推荐临时管理人,还有利于提升债权人对重整程序的参与度,降低重整成本,提升重整成功率。进入重整程序后,法院根据预重整债权人会议结果,直接指定临时管理人为重整管理人,实现了预重整和重整程序的良好衔接。 

(六)如何实现预重整所达成的重组协议和重整计划的效力衔接? 

理论界主张的预重整,特别强调的是庭外重组程序和庭内重整程序两种程序的衔接和庭外重组协议在庭内重整程序中的效力转化。对此最高法院在《全国破产审判工作会议纪要》中特别提出:探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在此之后的《九民会议纪要》中,最高法院又专门就庭外重组协议效力在重整程序中的延伸进行了规定。 

陕西高院依据最高法院的上述有关规定,在制定的《破产案件审理规程(试行)》中,也对重组协议和重整计划的效力衔接作出了规定:“债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的,有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。”“预重整期间已经达成重组协议或者表决通过重组方案的,债务人可以在人民法院受理重整申请的同时,一并提交重组方案”。 

四、推进预重整制度建设需要处理好的几个问题 

由于缺少制度供给,加之预重整的实践刚刚起步,所以为了更好地推进预重整的制度建设和预重整实践,当前需要处理好以下几个问题: 

(一)政府支持和政府不当干预问题 

一方面,许多预重整程序是在政府的主导下启动的;另一方面,许多预重整案件缺少政府的支持也很难推进和完成。所以在预重整程序中如何有效且适当发挥政府的作用就变得非常重要。在预重整实践中,凡是由政府主导启动的预重整程序,往往由于政府的强力参与,大部分都能达到重整成功的目的。但存在的一个突出倾向,就是法院的司法权力往往被忽视,司法程序往往成为了政府达成特定目的的一种背书,一些中小债权人的利益可能被忽视或侵害,使得预重整程序失去了应有的公平及公正性。而在法院依据市场化原则启动的预重整程序中,因为法院缺乏配置相应资源的能力,所以没有政府的支持,预重整往往难以进行并很难取得成功。为此各地法院都在努力推进破产府院联动工作机制的建立,希望借助该机制破解预重整实践中遇到的法律程序外的种种现实难题。 

我们认为解决上述问题的关键,从长远来看还是要加强预重整的制度供给,从短期来看就是推进破产府院联动工作机制的建立,并使该机制常态化、制度化和动态化。 

(二)债务人自治和司法强制的关系问题 

鉴于预重整既包含了庭外重组和庭内重整两种性质不同的程序内容,因此就必须协调好债务人自治和司法强制的关系。庭外重组的基本要求,就是坚持债务人自治。这里的债务人自治不仅仅包括债务人本人,还应当包括债权人或者主要债权人,以及其他利害关系人。债务人的自治的核心就是坚持意思自治,允许债务人、债权人,以及其他利害关系人在自愿的基础上依据市场的原则,自主处置其权益和自由进行交易安排。而庭内重整的基本要求,就是在维护债务人、债权人,以及其他利害关系人基本权益的基础上,赋予预重整程序一定的强制性。没有一定强制性的保证,在利益关系复杂和利益冲突严重的情形下,要想在债务人、债权人,以及其他利害关系人实现必要的妥协和达成重组协议是非常困难的。在预重整程序中所谓的程序强制性主要变现为:(1)法院可以根据预重整申请人的申请或者根据预重整的需要指定临时管理人(或辅导机构);(2)人民法院有权指导债务人、债权人和相关利害关系人根据重组意向,制定相关的重组规则和有关会议的召集程序及表决方式,并有权监督和指导临时管理人或者其他重组服务机构的活动;(3)在预重整期间,法院有权要求临时管理人或者债务人将与重整有关的所有信息向利益受到影响的债权人、出资人、重组投资人等利害关系人充分、完整、真实、合法地披露;(4)在预重整期间,对于可能因他人的行为或原因,影响预重整程序依法进行的,人民法院可以根据临时管理人、债权人、债务人的申请或者依职权,对债务人的全部或者部分财产采取保全措施;(5)在预重整期间,债务人因持续经营需要,经人民法院批准或者全体债权人同意,可以对外借款,人民法院受理重整申请后,该借款可参照《企业破产法解释(三)》第二条第一款的规定清偿;(6)债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的,有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。 

(三)现实需要和法院相应司法政策取向定位问题 

预重整目前在我国有着比较强的现实需求,政府希望借助预重整的方式实现其对一些特殊企业的重组;债务人企业也希望能够在维持其正常经营的前提下通过预重整实现自救;而法院也希望能在尊重债务人自治的基础上,通过必要的预重整程序的导入,实现重整价值的识别和提高破产程序的效率。基于上述原因,加之中央“六稳”和“六保”政策的实施,预重整受到了各方的高度重视,预重整的实践也在立法缺位的情况下,本着问题导向被各地法院越来越多采用。在这个过程中,存在一个突出的问题就是通过预重整把法定的重整程序进行了前置,也就是把法定的重整程序外部化。其中最典型的特征就是赋予了预重整程序许多法定重整程序的效力,如解除保全、中止执行的效力;按比例表决的效力;集中管辖的效力等。在预重整实践中,这种司法政策取向,混淆了预重整与重整的区别,走向了事物的另一个极端,对此需要正确进行区分,不能为了满足实用主义的要求,而破坏了法律规则的权威。 

(四)临时管理人的适当履职与不当支配问题 

如何界定临时管理人在预重整中的地位,既要发挥临时管理人所具有的专业辅导和中介辅助作用,又要防止临时管理人不当的支配债务人、债权人及相关利害关系人的自治行为,也是预重整需要处理好的一个问题。首先,没有临时管理人的介入,预重整可能涉及到的债务人资产及负债,涉诉涉执等情况无法得到一个客观全面的判断;另外,债务人是否具有重整的价值和可能,也需要临时管理人以第三方的角度提供专业的意见;最后,庭外重组方案的协商和制定也需要一个相对独立的专业机构进行辅导和沟通协调。从日本、韩国等国预重整的发展实践来看,也由早期的债权人或者主要债权人主导预重整程序,开始向中介机构(或专业机构)主导预重整程序转变。但预重整程序毕竟不同于破产重整程序,其不存在管理人应接管债务人企业的程序安排,故管理人也只是实际上处于一个专业辅导、辅助机构的临时管理人的地位。所以,在预重整程序中,管理人不能替代债务人、债权人的自治地位,而不当支配整个预重整活动。防止预重整程序中的临时管理人自觉或者不自觉的变成了重整程序中的“管理人”。 

(五)在清算期间变相实施“预重整”问题 

在破产审判实践中有的法院和管理人为了规避破产法关于重整期限“6+3”的规定,首先导入一个清算程序,然后利用该程序进行预重整。如果预重整成功就从清算程序转为重整程序,如果预重整不成功再进行宣破,并真正实施清算程序。此种做法看似具有较大的灵活性和可操作性,但损害了破产程序的权威性和公正性,对法律的权威产生了较大的消极作用,所以不能将此也作为预重整的一种方式来对待。目前,此种观点也已经越来越得到了理论界和实务界的认可。如大连中院在其《关于审理企业预重整案件的工作指引(试行)》第3条第2款就规定:“债务人已经进入破产清算程序的,不适用本指引有关预重整的规定”。中国人民大学的王欣新老师也特别指出:“有的人主张在破产程序启动后,如在清算程序启动后、宣告债务人破产前,或者在重整程序启动后,仍可进行预重整,甚至将其作为预重整的一种所谓模式,这是错误的”。[参见王欣新:《预重整的制度建设与实务分析》,载《人民司法》,2021年第7期。] 

五、陕西预重整实践的现状及其发展 

由于陕西地处中国内陆的西北地区,故其经济发展的市场化程度与东部经济发达地区相比存在一定差距,与此相关的破产审判相比较而言也相对滞后。根据省高院统计:2020年全省法院共收到新增破产申请257起,已经决定受理的破产案件97件,占破产申请案件数的37.74%,其中清算案件91件,重整案件6件。 

为了给陕西的破产审判和预重整的实践提供制度供给,在陕西高院的推动下,陕西省人民政府办公厅于2018年12月13日发布的《关于建立企业破产联动机制的通知》。2020年12月10日陕西省高级人民法院在其发布的《陕西省破产案件审理规程(试行)》中专门以一节(第八章第二节)规定了预重整。2020年12月30日西安市政府和西安市中院联合发布了《关于建立政府法院联动工作机制加快处置城中村棚户区改造遗留问题的通知》,并把预重整作为解决城(棚)改遗留问题的一种重要法律手段。在此之后,一些地市或基层法院开始受理预重整案件,如咸阳中院和榆林市府谷县等法院。由此可以看出,陕西的预重整工作已经开始起步,可以预见,未来陕西的破产重整案件(包括预重整案件)会越来越多。 

当前在陕西推进预重整工作所面临的困难与推进破产审判工作遇到的困难基本相同。主要面临以下困难:(1)市场经济发育程度较低,市场营商环境尚需完善,市场化的破产审判工作尚未得到应有的重视。(2)法院的破产审判组织机构建设和专业审判力量严重不足。目前只有西安市中院成立了清算与破产审判庭,其他地市的中级法院特别是基层法院还没有建立专门的破产审判专门机构,和配备专门的破产审判人员。陕西西安至今还没有设立破产法庭,这明显落后于同为西部的重庆和成都。(3)破产审判的政治和社会保障体制和制度供给不足。除了在个案的审理上存在随机性的府院联动之外,府院联动机制的运行现状基本上是“联而不动”。机制的运行没有实现常态化。其主要原因是:政府和法院在建立府院联动机制方面难以形成共识和建立共同的需求。如陕西省人民政府办公厅于2018年12月13日发布的《关于建立企业破产联动机制的通知》,是在陕西省高院的推动下发布的;而西安市政府和西安市中院联合发布的《关于建立政府法院联动工作机制加快处置城中村棚户区改造遗留问题的通知》,则是在西安市政府的推动下发布的。双方的关注点不同,对于推进建立府院联动机制的需求就不同。陕西的府院联动机制还只是停留在政府和法院的一份具体的通知和文件上,尚未在一些关键领域,如破产涉税、市场主体变更和注销、破产企业信用修复等方面实现实质联动。(4)破产管理人队伍制度和组织建设薄弱,专业经验和人员储备明显不足。目前陕西还没有实行管理人分级制度,管理人的动态化考核也尚未制度化。截至2021年5月13日西安市才成立了陕西省第一家管理人协会,此项工作也远远落后于一些西部省份(5)破产文化和破产理念严重滞后。目前在陕西,“破产”这一概念依然被许多人所不能接受,大部分人对“破产”的理解还是停留在“破产还债”这一狭义范畴,对破产制度的救治功能还缺乏更全面及更深入的认识。在一些地方“破产就是逃债”的观念依然根深蒂固。 

故此,在新的历史时期和新的经济环境下,为了按照习近平总书记的要求,做好“六稳”工作,落实“六保”任务和大力改善陕西的营商环境,推动各类企业的健康发展,陕西的各级政府和各级法院还需积极完善与预重整相关的制度建设和规则供给,通过构建更加有效的府院联动机制推进预重整的审判实践,同时不断总结经验使预重整更好地发挥其特有的制度价值和作用。

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