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新规解读:最新担保司法解释施行后,破产程序将面临这10大变化

作者:新则 时间:2021-01-05 阅读次数:114 次 来自:新则公众号

2020年12月31日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下称《担保新解释》)公布,诸多内容与2002年的《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下称《担保旧解释》)存在方向性的变化。

整体上进行解读,发现《担保新解释》存在着一以贯之的思想,就是刘贵祥专委在新闻发布会上回答记者提问时所阐述的观点,总结起来就是:充分挖掘自身融资能力;减少对外担保责任承担;消除隐性担保。担保制度与破产程序关系密切,“焦不离孟,孟不离焦”,担保制度的变革势必对破产程序产生影响,本文从实务经验出发,就《担保新解释》对破产程序的影响作如下分析。

文 | 王兆同 陈垚 北京市炜衡律师事务所

来源 | 破产圆桌汇

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担保从属性强化

 

理论和实务中关于债务人破产时担保债务是否停止计息的问题的讨论由来已久,最高人民法院的判决也存在自相冲突之处。

如在中国光大银行股份有限公司嘉兴分行、上海华辰能源有限公司保证合同纠纷再审案【(2019)最高法民申6453号】中,最高人民法院认为,主债务人进入破产程序后,保证债务停止计息并无不当。

而在江西天人生态股份有限公司、江西天祥通用航空股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2020)最高法民申1054号】中,最高人民法院认为,主债务人进入破产程序后,保证债务不应停止计息。原因如下:

第一,企业破产法关于债务人停止计息系破产程序的客观需要,并非免除保证人的保证债务;

第二,主债务人破产并非保证债务消灭的原因。债务人破产申请受理后,付利息的债权停止计息系基于法律的特别规定,并非债权人自愿免除该部分利息;

第三,债权基于法律的特别规定停息后,债权并未实质消灭,保证人承担保证责任并未违背担保债务从属性的基本原则;第四,保证合同的本质在于保障债权人的债权能够全部得到有效清偿,此系合同当事人订立保证合同的本意。

经过不断博弈,实际上形成了相对主流的观点,即主债务人进入破产程序担保人的保证债务不停止计息,王欣新教授在《论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息》一文中进行全面阐释。2020年1月10日,浙江省高级人民法院民事审判第五庭在《关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》中旗帜鲜明地持有该观点。

《担保新解释(征求意见稿)》发布时,引发诸多争议,《担保新解释》定稿可谓是力排众议,归根结底是对担保从属性大大强化,对担保独立性大大削弱,表现在:第二条对担保合同的独立性予以否定;第三条规定担保责任的范围不得超过主合同的责任范围;第二十二条规定主债务人破产时保证人停止计息。

之所以作上述规定,我们猜测是因为目前许多企业在对外担保(尤其是签订保证合同)过于随意,导致债务风险被放大、蔓延、传染,故最高人民法院在《担保新解释》中“消除过度担保”。

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担保无效规则更紧

关于公司对外担保的效力问题,《公司法》第十六条规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

但长期以来各界对越权担保是否无效存在诸多争议,曾经的主流意见依据表见代理、表见代表的理论,认定为有效,但也导致公司治理规范长期无法落实,实际控制人利用这一规则肆意对外担保。针对这一问题,在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下称《九民会议纪要》)第十七条、第十八条及第十九条中,以债权人是否善意作为标准判断越权代表订立担保合同的效力,同时对善意的认定及无须机关决议的例外情形进行了规定。

而《担保新解释》中,其关于决议的审查的范围比《九民会议纪要》还要严格,《担保新解释》第八条删除了《九民会议纪要》第十九条“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”;《担保新解释》第九条规定,与上市公司订立担保合同,除要求担保合同已经过董事会或者股东大会决议,还强调上市公司公开披露才有效,从而提高对中小投资人的保护。

在破产债权申报及审查过程中,因担保而形成的债务不在少数,《担保新解释》在公司担保方面,通过对《九民会议纪要》的借鉴吸收及修正,在一定程度上扩大了担保无效的情形,尤其是对于上市公司,进一步加强了相对人的审查义务。在破产案件中,担保无效的增加,意味着许多破产案件将减免更多责任,同时企业之间关联担保的减少,将可能导致实质合并破产案件的减少。

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担保财产识别规则

在我们担任破产管理人的案件中,遇到中小企业动产融资时普遍面临的问题,即两个债权人均声称对破产企业的设备享有优先权利,一个主张融资租赁(属于售后回租)取回权,一个主张抵押权,均办理了抵押登记(实务中,融资租赁的出租人多采取抵押登记,以对抗第三人)。在进行盘点时,我们发现两个债权人提供的设备清单和基础资料(合同、发票),在先登记的债权人描述较为粗,资料也不详尽(未附合同、发票),在后登记的债权人则细致、准确、全面。在后登记的债权人主张在先登记的债权人的权利不特定,要求对设备享有优于在先登记的债权人的权利。

这个问题涉及到动产担保财产的识别问题,由于动产并无登记制度,对其描述会有所不同,如果条件过苛,动辄被认定为指向不明,则无疑会影响到中小企业的融资;如果条件过宽,则无法指向享有优先受偿权的财产。

《担保新解释》第五十三条规定,“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述,该描述能够合理识别担保财产的,人民法院应当认定担保成立。”在此,确立了“合理识别”标准,正如刘贵祥专委所说:“使动产担保与不动产担保在保障债权实现方面发挥同样的功能和可靠性,解除债权人的后顾之忧,进而提高动产资源的利用效率,为中小微企业以动产融资疏通道路,解决堵点难点。”

在上述案件的资产盘点中,我们即是采取上述标准,对于先登记的债权人,只要是担保清单能够有设备名称,且破产企业无其它该类设备,即确定属于该债权人对该设备享有第一顺位优先受偿权。

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保证责任限缩规则

《担保新解释》有诸多条款限制保证人的责任范围:

1. 《担保新解释》第三十二条规定,“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”而此前的《担保旧解释》规定该情形下保证期间为主债务履行期届满之日起二年,新修改意见保证期间不会再有两年的期限了,债权人必须尽快行使权利,如未行使,则保证责任消灭。

2. 债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任;

3. 保证合同无效,债权人必须在保证期间内要求保证人承担赔偿责任,否则保证人免责;

4. 保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任,保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,不视为保证人同意继续承担保证责任。

结合《民法典》六百八十六条规定,“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”,而此前的《担保旧解释》规定在该情形下按照连带保证承担责任。实务中,债权人一般更倾向于让保证人承担连带担保责任,因为这意味着保证人抗辩空间小,债权人的选择空间大。

总体来说,在《民法典》和《担保新解释》实施后,出于“消除隐形担保、消除过度担保”的初衷,债权人向保证人主张权利的要求更高,同时也意味着债权人会比此前采取更有力、更迅速的措施行使权利。对于破产程序来说,作为保证人有更多的空间来摆脱责任,同时也可能面临债权人追索而需要加速进入破产程序以获得破产保护。

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未登记动产担保的对抗性

根据《物权法》第一百八十八条之规定,“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”。又,对于“善意第三人”的界定,根据最高院法官撰写的《<关于适用物权法若干问题的解释(一)>的理解与适用》一文,“对物权法第二十四条所称善意第三人,可抽象解释为‘不知道或者不应知道特定动产物权变动的事实,且对标的物享有正当物权利益的人’。”在破产程序中,其它债权人不属于对标的物享有正当物权利益的人,故要保护未登记动产抵押权人的优先受偿权。

在辽宁辉山乳业集团四合城牧业有限公司、辽宁辉山乳业集团金星牧业有限公司、辽宁辉山乳业集团丰源牧业有限公司与中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司破产债权确认纠纷案【(2019)辽民终1722号)】中,法院即遵循上述思路,认定华融公司对未经登记抵押的牛享有优先受偿权,但因未经登记,该抵押权不得对抗善意第三人。

在实务中,由于上述规则的适用,一些破产企业存在大量的隐性动产担保的问题,因为作出上述担保往往只需要一纸文书就可以了,无需决议,无需登记,属于典型的“隐性担保”。而一些企业的实际控制人往往利用这一规则,倒签合同,设定不公平的清偿顺序。

《担保新解释》第五十四条规定,“动产抵押合同订立后未办理抵押登记,动产抵押权的效力按照下列情形分别处理……(四)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持。”依据该条规定,隐性动产抵押的优先受偿权效力将不复存在,在破产程序中将能够释放更多的一般财产分配给普通债权人。

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担保人追偿权规则

实践中,共同担保共分为三种情形:①共同保证;②共同物的担保;③混合担保。关于保证人之间的追偿,《担保法》第十二条规定,有约定的从其约定,无约定视为连带责任,保证人之间可以相互追偿;在《担保旧解释》第三十八条第一款中确认了混合担保人之间的互相追偿权。

但在《九民会议纪要》中,最高人民法院的倾向发生了变化,其第五十六条以《物权法》第一百七十六条并未作出《担保旧解释》第三十八条第一款类似规定为由,否定了混合担保人之间的相互追偿权。

在《担保新解释》中,对上述规则进行了整合,首先,区分了连带共同担保和非连带共同担保,对于连带共同担保,担保人之间具有追偿权,对于非连带共同担保,担保人之间没有追偿权;其次,《担保新解释》规定,连带共同担保分为两种,一种是明确表示连带共同担保,一种是推定连带共同担保(“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”)。

《担保新解释》延续《九民会议纪要》的精神,对担保人之间的追偿权进行了限制,事实上会带来非连带担保人搭便车的现象,也会让担保人不积极地履行担保义务,但是与最高院提出的“防止债务危机连锁反应,防范金融风险”的原则是一脉相承的。

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借新还旧规则的变更

一直以来,借新还旧规则基本已经成形,《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》(银办函[1997]320号)中认为,“以贷还贷(或借新还旧)是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为,新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更,不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此,‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”

最高人民法院2008年第11期公报案例“中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案”中也认为,“虽然新贷代替了旧贷,但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除,客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限,故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”

但就担保人是否承担责任,在实务中一直存在争议,争议点就是在债权人与债务人进行借新还旧安排时,担保人提供担保承担着比原借款合同更高的风险——因为债务人已经构成了不能清偿到期债务情形。

《九民会议纪要》第五十七条规定,要求“当事人约定继续为新贷提供担保”即可主张对未涂销的担保物权行使优先受偿。《担保新解释》第十六条中,进一步直接区分新贷与旧贷,并以新贷为主要判断标准。若新贷与旧贷担保人相同,则可推定新贷担保人知道借新还旧事宜,并继续为其提供担保,维持担保利益的稳定性;若新贷与旧贷担保人不同或旧贷无担保人,则需具体判断新贷担保人是否知道或应当知道借新还旧事宜,从而降低担保人的风险,防止在债务困境时欺骗更多的主体入局;对于借新还旧中的担保物权,未涂销时可以对抗其他债权人。

对于陷入债务困境的企业,多数金融债权都经历过一次甚至多次的借新还旧,《担保新解释》关于借新还旧的规则,维持原有的担保利益的稳定性,有利于让金融机构给予企业更多的空间,避免金融机构抽贷,从而“防止债务危机连锁反应,防范金融风险”。

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融资租赁和所有权保留纳入担保

《企业破产法》第三十八条规定,“债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。”在破产案件中,因债务人未取得保留所有权中的财产的所有权,出卖人有权取回。

而管理人根据债务人的实际情况,有权依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(以下称《破产法司法解释二》)第三十四条的规定,决定解除或者继续履行合同。根据《破产法司法解释二》第三十六条、第三十七条的规定,若合同继续履行,则债务人因破产受理导致合同到期需支付剩余价款;若解除合同,出卖人有权行使取回权,若无法取回,出卖人可以主张将剩余价款作为共益债务清偿。如在东北特殊钢集团有限责任公司与中国第一重型机械股份破产债权确认纠纷案【(2018)辽民终359号】中,辽宁省高级人民法院根据《破产法司法解释二》第三十七条第三款认定涉案债务为共益债务。

在破产实务中,所有权保留买卖合同一般签订在大型核心设备采购的情形下,在破产重整案件中,核心设备对重整工作的开展至关重要,因此,管理人一般很难做到向出卖人交付买卖标的物,而若将剩余价款或相关损失认定为共益债务,对于重整企业来说将是一笔非常大的负担。而这些设备,即使是出卖人取回,一般来说也很难卖出好价格。但由于《破产法司法解释二》对于剩余价款作为共益债务的硬性规定,重整企业就会被裹挟。另外,所有权保留对于出卖方来说只是一种担保方式,其实质与其它物权担保并无二致,却能够享有远高于其它物权担保权人的利益,有失破产法公平清偿的主旨。

《担保新解释》所有权保留、融资租赁、让与担保等非典型担保纳入担保,适用担保物权的处理程序,实务中将以标的物的价值为依据确认优先权金额,将极大减轻债务人负担,可提升破产重整的概率,同时,也让不同类型担保权人的利益更平衡。

- 9 -

股权让与担保的性质认定

明股实债是目前较为普遍的一种投资方式,在此情况下,股权成为一种新型的、非典型的担保方式,登记在投资人名下,从而使投资人名义上取得了对目标公司的股权(甚至是控股权)。在破产程序中,根据2002年施行的《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第六十一条的规定,“下列债权不属于破产债权……(五)破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利”。一些法院认定投资人的债权不属于破产债权。在新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书【(2016)浙0502民初1671号】中,法院即认为,“基于新华信托在港城置业中的股东身份,其出资并获得股东资格后不应再享有对破产企业的破产债权”,该判决引起了轩然大波,后在二审时予以调解。

此后,最高人民法院出具的文件均认可股权让与担保,如2019年《九民会议纪要》第八十九条即规定,“信托公司在资金信托成立后,以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权,属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为,由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的,无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户,只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求,人民法院依法予以支持。”当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的,应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。”

但是,作为名义股东,投资人仍然可能面临风险,如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修正)》第十八条规定,“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”基于“内外有别”的原则,投资人仍有可能承担原有股东未履行出资义务的责任,甚至企业无法清算而作为名义控股股东的责任。

《担保新解释》第六十九条规定,“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。”

可以说,《担保新解释》打消了明股实债投资人的最后一丝顾虑,在破产程序中,投资人的身份是债权人确定无疑,其债权有权与其它债权人共同参与破产程序分配;其股东身份只是名义上的,不因此而承担原股东的任何风险(除了出资不到位的风险,也应当包括其它的风险,如董监高的责任、清算责任等)。在重整程序中,运用让与担保这一形式进行共益债务融资,我们认为应当获得更大空间。

- 10 -

实现担保物权程序的规则完善

按照《企业破产法》第七十五条的规定,“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”根据《破产法司法解释(二)》第三条的规定,“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。”一旦让与担保、所有权保留、融资租赁等准用物权担保的相关规定,意味着相关财产被归入“破产财产”,应当由管理人行使管理、变价和分配之权。

2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定,“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中,对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权,管理人应及时变价处置,不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”

虽然目前的规则没有明确规定担保权人可以独立地行使担保物权,但担保权原有“别除权”之名,后在《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中将担保财产价值扣除来计算管理人报酬,都是推定担保财产存在不由管理人进行管理、变价、处置、分配的可能性。担保权人在破产程序之外落实优先受偿权,就是通过《民事诉讼法》所规定的“实现担保物权程序”。当然,目前这种程序适用尚不普遍,因为对于规则的理解和运用都需要时日,“子弹要飞一会儿”。

2012年《民事诉讼法》修改时引入了实现担保物权制度,但在2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百六十一条中进行了限定,“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人,包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。”

在此次《担保新解释》中,将实质属于物权担保的非典型担保亦纳入到实现担保物权程序中,包括让与担保、所有权保留、融资租赁等。而有权提起实现担保物权程序的主体是“当事人”,范围进行了扩大。

在实务中,一些担保物权人对于管理人集中处置担保财产有些不满和担忧,甚至怀疑破产程序逃废债。在此情况下,结合《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定,独立地运用实现担保物权程序可能会成为许多担保权人的选择,而非典型物权担保纳入实现担保物权程序有可能让这种声音更加强烈。果真如此,由于提供担保的都是企业核心资产,破产程序可能面临“空心化”的问题,需要在《企业破产法》修改时予以应对。

结语

担保制度作为债务安排时的规范,行之于前;破产程序作为债务清进时的工具,施之于后。破产法与担保法始终存在着交织融合、切磋砥砺、彼此影响、互相塑造的关系。此次《民法典》和《担保新解释》的出台,其内容涉及到担保制度、合同制度、物权制度和公司治理,必然会对2021年《企业破产法》的修改产生方向性的影响。

我们斗胆预测一下未来的方向:

1. 隐性担保将逐步解决

隐性担保的问题一直是破产重整程序的老大难问题,阻却重整投资人的投资信心,本次《担保新解释》已发出号角,相信新的《企业破产法》将持续跟进,未来保证责任在企业债务结构中所占比例将大幅减少,并且未在破产程序中申报的隐性担保债权将会被豁免清偿责任。

2. 过度担保的趋势将被遏止

一直以来,债权人为了安全恨不得将所有的担保手段都用上,不穷尽不休。《担保新解释》则是试图阻却这种风险无限蔓延的趋势,旨在真正让具备独立法人资格的企业真正独立承担责任,“好汉做事好汉当”。新的《企业破产法》估计会在清偿安排中,对于一些对外担保债权的清偿顺序进行一定的调整,“釜底抽薪”,让过度担保的效力“虚化”,从而配合“消除过度担保”的方向。

3. 实质合并破产将予减少

近几年来,实质合并破产的案件越来越多,但凡多个关联公司破产,基本都是实质合并破产,甚至在协同破产程序中也都是空有协同之名,实际是实质合并。其中主要原因是关联企业之间的互相担保问题,在关联担保严重的情况下,法人独立人格理论基础——“自有资产担自有风险”——已经被侵蚀,采取实质合并实属不得已。在隐性担保和过度担保被消除之后,应当是更合理的关联关系和更规范的公司治理,实质合并破产的需求将被减弱。

4. 管理人的财产管理权发生变化

《担保新解释》将更多的资产列入债务人财产,包括名义上不属于债务人企业的财产,这表明管理人管理财产的范围会更大。但现有的趋势是限缩管理人的权利,赋予债权人会议更多的参与权。未来《企业破产法》中,破产清算案件中由于担保债权人运用独立行使担保物权程序,将使得管理人的财产管理权“空洞化”,在重整程序中,管理人面临担保债权人话语权强化的问题。届时,管理人将更多强化“服务者”的色彩。

《担保新解释》已经出台,新《企业破产法》还会远吗?

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