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利用破产重整程序挽救问题私募基金可行性研究

作者:杨光明、聂凯 时间:2020-10-13 阅读次数:70 次 来自:破产前沿公众号

近年来,伴随着私募基金行业的高速发展,私募基金暴雷事件也频频发生,一旦私募基金出现兑付危机,往往会牵涉众多投资者利益,进而引发群体性争议与纠纷。部分私募基金陷入危机,是因其违规操作,甚至涉嫌刑事犯罪导致的,但同样存在部分私募基金,其募集、运营、投资、管理过程并无明显违规,因经济形势或者特定行业的变化而导致出现危机。对于后者,一方面应当充分保障投资者权益,另一方面也应当为私募基金自身挽救危局、获得重生提供路径。那么,以挽救危机企业为旨趣的破产重整程序,能否在私募基金摆脱困境方面发挥作用?笔者试图对此进行研究。

01、私募基金的主要组织形式

适用破产重整程序的前提是确定破产主体,这就涉及私募基金的组织形式问题。根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条的规定,私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金,按照组织形式划分,存在契约型基金、公司型基金、合伙型基金三种类型。

1、契约型基金契约型基金是指投资人作为委托人,将其财产权委托给基金管理人,由基金管理人按照投资人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分。投资人与基金管理人、基金托管人及其他主体之间的关系,均通过签订契约的形式进行确定。契约型基金无具体的法律实体,亦无特别的组织法要求。其优势在于:组织形式灵活,无需特别设立,运营成本较低。其劣势在于:由于仅靠合同维系各方权利义务,且主要由基金管理人实际管理运作,投资人难以对基金的运营情况进行有效监督。2、公司型基金公司型基金是指各投资人共同出资,设立公司,并且具备《公司法》规定的完整组织架构,基金管理人可以是共同出资的公司股东,也可以不参与出资,由股东会选举董事会,再由董事会委托专门的基金管理人。公司型基金属于企业法人,具有法人主体资格。其优势在于:具有相对完整的公司治理结构,投资人的权益有完善的法律保护。其劣势在于:(1)公司最高权力机构为股东会,投资者对于基金管理人的决策有较大话语权,不利于基金管理人从专业角度出发作出投资决策;(2)如果基金管理人没有参与出资,则基金管理人与公司经营状况之间缺乏必要利益绑定;(3)公司型基金面临双重征税(企业所得税+个人所得税),基金运营成本较高。3、合伙型基金合伙型基金通常是指基金管理人担任普通合伙人(GP)、其他投资人担任有限合伙人(LP)的基金形式,因为合伙型基金通常以有限合伙企业的形式存续,所以又称为有限合伙型基金。在有限合伙企业中,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,并且作为执行事务合伙人对内进行管理,对外代表合伙企业;有限合伙人则以其认缴出资额为限承担责任,不执行合伙企业事务,而是通过合伙人会议参与特定事项的表决。其优势在于:(1)保障投资人享有一定监督权的同时,给予基金管理人充分决策的空间;(2)基金管理人同时也是普通合伙人,管理人与合伙企业之间存在利益绑定,而且基金管理人需对合伙人债务承担无限连带责任,有利于抑制管理人的投资冒险;(3)合伙企业无需缴纳企业所得税,不存在双重征税的问题。其劣势在于:(1)投资者权益保护力度弱于公司型基金;(2)有限合伙企业更为灵活自由,可以进行多种差异化设计,为基金管理运作增加难度。

02、私募基金能否适用破产重整程序

契约型基金是资金的集合,并非具体的法律实体,不存在适用破产程序的问题。公司型基金和所有公司一样,属于企业法人,当然适用《企业破产法》的规定,以公司形式存在的私募基金,适用破产重整程序应无疑义。因此问题的关键在于,作为广泛存在的基金种类,合伙型基金能否适用企业破产重整程序。

1、关于合伙企业破产的相关规定《企业破产法》第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”可见,《企业破产法》规定的破产主体应为企业法人。但《企业破产法》第一百三十五条同时规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本规定的程序”,这就为合伙企业破产提供了空间。与此相衔接,《合伙企业法》第九十二条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”另外,合伙企业的破产问题在《民法总则》中也有体现,《民法总则》第三章第一节第七十三条规定了法人破产清算的一般内容,第一百零八条则规定“非法人组织除适用本章规定外,参照适用本法第三章第一节的有关规定”。根据上述法律规定,合伙企业不能清偿到期债务,债权人可以申请对合伙企业进行破产清算。那么,合伙企业破产的申请主体是否仅限于债权人、合伙企业破产程序是否仅限于破产清算程序,需要进一步探讨。2、合伙企业应当适用破产重整程序其一,在现有法律体系下,存在合伙企业破产重整的制度空间。如前所述,《企业破产法》与《合伙企业法》已对合伙企业破产问题进行衔接,在合伙企业不能清偿到期债务时,债权人可以向法院提起破产清算申请。根据《企业破产法》的规定,破产重整有两种提出方式:一是由债务人或债权人直接向法院申请重整,二是在债权人申请破产清算以后、法院宣告破产之前,债务人可以向法院申请破产重整。因此,在合伙企业破产中,当债权人申请破产清算后,合伙企业可以在法院宣告破产前申请重整。如果合伙企业可以在破产清算程序中申请重整,那么限制合伙企业直接申请破产重整的主体资格就显得毫无意义。因此,在现行法律框架中,虽然未能明确赋予合伙企业申请重整的权利,但合伙企业依然存在适用重整程序的制度空间。其二,从理论上来讲,破产重整制度的目的是拯救企业,无论公司还是合伙企业,都存在利用破产重整摆脱困境的需求。让具有扭亏为盈可能的企业避免破产清算、实现经济再生,是破产重整制度的主要目的,既然企业法人可以通过重整程序尽力挽救企业,那么同样也应给予合伙企业相应的拯救途径。公司与合伙企业的关键区别在于,公司股东以其出资额为限对公司债务承担责任,不涉及股东个人财产,而在合伙企业中,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担责任。此等关键区别是否导致二者在适用破产重整方面的不同?笔者认为,在有限合伙企业中,对于有限合伙人来说,其责任承担方式与公司股东相类似,对于合伙企业破产后的未清偿债务,无需承担清偿责任。对于普通合伙人来说,即使合伙企业被宣告破产,其依然要对合伙企业债务承担无限连带责任,但这并不意味着普通合伙人就必然缺乏申请破产重整的动力。即使普通合伙人需以其自身财产承担无限连带责任,但通过重整程序挽救合伙企业,进而使得合伙企业恢复正常运行,能够为普通合伙人带来利益。而且,普通合伙人是否有申请重整的意愿,应当交给商事主体自行决策,而不应预先认定普通合伙人不会做出申请重整的决策,然后在法律上直接剥夺其权利。其三,从司法实践来看,目前基金退出方式正逐渐吸收破产重整制度的相关内容,且最高院相关案例已有突破现行法律规定的迹象。由于私募基金频频暴雷,一些地方监管机构逐渐出台私募基金清退指引,指导问题私募基金有序清退。以深圳市私募基金协会于2019年9月5日发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》为例,退出方案的制定是基金退出过程中的关键环节,常见的退出方式包括债务减免、延期支付、分期付款、债务转移、以非现金资产清偿债务以及债转股等方式,这些方式与破产重整中的债务重组存在诸多相似。如果说有何不同,那就是重整程序中通常会招募遴选战略投资人,引进外来资金,从而恢复企业运营;而基金清退更多着眼于基金如何退出,自然不会涉及如何挽救企业、经济再生的问题。另外,在(2019)最高法民申3919号案件中,最高院再审审查认为,普通合伙企业可以参照适用《企业破产法》有关破产清算的相关规定,丰源煤矿是普通合伙企业,可以作为债务人申请破产,但其提交的申请材料中没有执行事务合伙人的相关手续,提供的证据也不能证明丰源煤矿的债务情况,二审法院认定其申请不符合《企业破产法》第二条的规定,该认定并无不当。本案中,最高院明确表示合伙企业可以自行申请破产,并非只能由债权人申请破产。综上,虽然合伙企业破产重整缺乏明确的法律依据,但现行法律框架依然留下了适用空间,从理论上来讲合伙企业也应当与企业法人一样,拥有通过重整挽救企业的权利,而且问题私募基金的退出方式与重整相类似,最高院的案例也表明司法机关逐渐赋予合伙企业在破产领域更多的权利。因此,笔者认为,合伙企业同样可以适用破产重整程序,当然,最好的方式应当是对相应法律规范进行完善,对合伙企业重整能力、重整程序、立足于合伙企业特性的特殊安排进行具体规范,避免法律适用的模糊与龃龉。

03、破产重整程序的优势与作用

虽然公司型基金以及合伙型基金具有破产能力,但在诸多解决方案之中,为何要选择破产重整?这就需要结合《企业破产法》及其相关规定,对于破产重整制度在挽救企业方面的优势进行总结与归纳。整体而言,破产重整程序主要具有以下四大优势:

1、最大限度保障债务人财产,既为企业重整奠定基础,又充分保障债权人利益,维护债务人偿债能力。法院受理破产申请后,债务人的个别清偿行为无效,债权人也无权要求债务人进行个别清偿;对于双方均未履行完毕的合同,破产管理人拥有选择权,可以选择继续履行,也可以选择解除合同;针对债务人财产的保全措施应当解除、执行程序应当中止,处于司法控制之下的债务人财产应当移交管理人;法院受理破产申请后,针对债务人财产的个别清偿诉讼不予受理;债权人的债务,自破产申请受理之日停止计算利息,迟延履行金不属于破产债权范畴,有利于控制债务规模。上述措施有助于缓解债务人面临的诉讼、执行压力,并且避免债务人财产的贬损和流失,能够帮助债务人集中精力推进重整事宜。 2、债务人可自行管理财产和营业事务,债务人恢复正常运营具有充分制度保证。在重整程序中,债务人可向法院申请自行管理财产和营业事务,这对于公司型基金以及合伙型基金非常重要,基金管理人可以利用自身专业优势,在重整过程中实现企业利益最大化;在重整期间,对债务人特定财产享有的担保权暂停行使,以便那些对债务人营业所必要的财产能够继续使用;债务人可以为继续营业而借款并设定相应担保;债务人合法占有的他人财产,财产权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件,如果双方约定的条件未能满足,则不得在重整期间要求取回。上述措施为债务人恢复生机、实现正常运营提供了条件。3、相比于自行债务重组,破产重整计划的通过与执行均有法律强制性规定作为保障,重整成功的可能性更高。在自行债务重组中,债务人需与众多债权人进行谈判,需达成能使各方满意的重组方案。但是不同主体往往具有不同的利益诉求,重组方案很难满足各利益相关方的要求,从而导致谈判陷入僵局,重组失败。而在破产重整程序中,当债务人制定重整计划草案后,由全体债权人按照债权性质分为不同的组别,分组表决,采取“二分之一+三分之二”的表决规则,即每一债权人组内出席会议的债权人过半数同意、且其所代表的的债权额占该组债权总额的三分之二以上,不要求全体债权人一致同意。而且,当重整计划草案因部分投资人组反对而未通过时,债务人还可以修改草案,并与相应投资人组进行谈判协商,由其再次表决。再次表决仍未通过的,债务人也可以申请法院强制批准重整计划草案。上述规定使得重整计划的制定、表决、通过有明确的规定可循,有助于提高重整成功的可能性。4、在重整程序中,债务人状况更加公开透明,且债务人需要受到多方监管,投资不确定性降低,有利于引进战略投资人。在重整过程中,招募并遴选外部投资者是重要的重整方式之一,外部资金能否顺利进入,往往决定破产重整的成败。破产重整程序有利于保障投资者权益,消除投资者担忧,主要体现在以下几个方面:其一,进入重整程序后,管理人会对债务人债权债务情况、资产状况、财务状况、营业状况等重要信息进行全面调查和审计,而且这些调查和审计都是由管理人、会计师事务所等独立第三方机构作出,具有公信力。投资者在决定投资之前,可以对这些资料进行查阅,从而根据债务人实际情况作出投资决策,降低投资风险。其二,进入重整程序后,债权人均需在规定期限内向管理人申报债权,管理人会对债权情况进行审核并由法院确认,虽然债权人也可以在后续过程中申报债权,但债权整体规模是可控、可预测的,避免出现大量潜在债务的情况。其三,重整计划由债务人执行,同时需要受到管理人以及法院的监督,如果债务人没有按照重整计划内容执行,利害关系人有权请求法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产,这无疑是对重整计划执行过程的有效监督。

04结语

作为旨在帮助债务人摆脱财务困境、恢复营业能力的制度设计,破产重整在企业债务危机应对方面发挥着重要作用。对于公司型私募基金、合伙型私募基金,同样也有适用重整程序的需求与空间。在基金出现兑付危机,又无法自行达成解决方案时,可以发挥破产重整的独特优势,帮助基金渡过难关、重获生机。

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