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王之洲 刘佳雯 | 评美国2019年《中小企业重整法》

作者:王之洲 刘佳雯 时间:2020-08-10 阅读次数:290 次 来自:中国破产法论坛公众号

呼应重整需求多元化的改革探索

——评美国2019年《中小企业重整法》

王之洲 刘佳雯

当代美国破产重整制度最令人头疼的硬伤何在?这是个大胆的问题,但却足够诱人作答。Baird教授可能会叩问传统重整制度的价值几何,Warren参议员多半会痛批制度对“挑拣法院”的纵容, LuPocki教授则很可能对大公司重整实践中的“人治”问题开炮。最近国会议员们的立法行动显示了另一大症结:被视为破产法中“最亮的星”的重整制度,在现实中却容易沦为只有大型企业放有能力入局的“VIP游戏”。在美国联航、通用汽车、克莱斯勒、美国航空等行业巨头的纾困与拯救行动中大放异彩的Chapter 11,对开在街角服务社区的夫妻店(mom-pop shop)小企业而言,却有如镜中花月,可望不可及。

如何让重整程序的制度福利“雨露均沾”?美国国会在2019年发力,通过《中小企业重整法》(The Small Business Reorganization Act of 2019,以下简称 “SBRA”,该法在今年2月生效 )。SBRA在破产法第十一章中加入了第五子章(Subchapter V)[1],为中小企业破产重整开辟了特殊程序通道。本次修法虽然未动第十一章筋骨,但却有重要制度突破。值得一论。

一 、美国中小企业重整之负

SBRA旨在解决美国破产重整制度对大多数中小企业而言负担过重的问题。造成这一问题的原因有多种,但首当其冲的制度肇因至少有如下几点:第一,要求设立无担保债权人委员会并通过破产财团支付其运作成本;第二,在程序正义层面有较高要求,因此客观上强化了专业服务人员不可或缺的角色并正当化了其费用成本;第三,主要依靠债务人及各方债权人的市场化博弈来完成程序推进并寻找具备最大化合意基础的重整方案;最后,强化对债权人受偿利益的保护并鼓励债务人尽最大努力寻求债权人支持,在重整计划强裁情况下通过“绝对顺位规则”增加债务人单方行动成本。

如果不考虑“让中小企业共享重整制度福利”这个目标,上述规则或恰是Chapter 11的优点所在。的确,在重整制度中摇身一变成为DIP的债务人仍然紧握经营权、同时有足够的制度空间与现金资源来设计精巧而复杂的重整计划,甚至还能在重整程序中完成新一轮融资并完成资本结构调整;而广大债权人——尤其是债权性质各异的无担保债权人,却往往形同散沙,无法对债务人形成有效制衡;如果不在制度上倾斜助力,重整游戏如何在效益之外也保证至少“粗糙”正义的实现?

但若将中小企业的特性考虑进来,上述制度安排就容易成为一记医死病人的猛药。现实中,大多数中小企业的资金储备与运营规模均有限,根本无力支持其完成一个冗长的博弈过程,更不用说持续聘用价格高昂的专业机构来应对密集高强度的谈判、构造复杂精密的重整方案、“摆平”各方异议。此外,中小企业的底子本身也决定了其很难获得足够融资来支付各类重整费用及经营开销,因而在财务层面应对重整程序的能力更为不足。最后,在高昂的博弈成本面前望而却步的债务人虽然可以抓住强裁这一根救命稻草,但却不得不受制于“绝对顺位规则”—— 只要有一组债权人反对重整计划,债务人股东就必须以“净身出户”为代价方能换来重整计划获批。对于那些用大半辈子心血与几乎全部身家来经营和发展企业的股东而言,该等救济无异釜底抽薪,得不偿失。

上述现实,使得传统的Chapter 11程序对中小企业主缺乏吸引力;不难预见,绝大多数机构债权人对中小企业重整也同样缺乏兴趣。那些执意进入重整程序求一线生机的中小企业,自然也面临较高的失败风险。因此造成的结果是:大量中小企业在面临重大财务危机时,如果股东不选择跑路或摆烂,则只会求助成本更加低廉的替代性概括清偿机制(典型如基于州法的托管制度receivership)或直接选择破产清算。重整之负,不仅让中小企业的自救行动难于成功,更吓跑了原本有机会通过重整获得重生的债务人企业。

值得一提的是,在SBRA颁行前,美国破产法中并非完全没有针对“中小企业债务人”(Small Business Debtor)的特殊规则。2005年破产法大修,在这方面亦有着力。但是相较于SBRA, 这些特殊规则一来并未创设服务于中小企业债务人的专属程序通道,二来还引入了针对中小企业债务人一系列特殊监管要求及额外报告义务,由此甚至可能还增加了中小企业债务人的重整成本与失败风险。[1]基于上述背景,SBRA的出台及其实效,的确更令人期待。

二、SBRA的改革思路与程序路径

以“为中小企业债务人重整减负”为主要目标的SBRA,首先突破了“在既有程序框架内引入特殊规则”的原有改革思路,创设了专门服务于中小企业债务人的“第五子章”重整程序(Subchapter V reorganization proceeding)。因此,本次改革是建立在“将特定类型债务人适用于特殊程序”这一思路之上的。

如果划定“特定类型”债务人?SBRA以债务人提出破产重整申请时的负债额度作为标准,划定“第五子章”程序的债务人资格。它修正了美国破产法第101条第51款对“中小企业债务人”的定义,提高了负债额度上限(修正后上限金额约为272.5万美元)。而在疫情背景下出台的《新冠病毒救济与经济刺激法案》(Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act)则将上述负债额度上限临时性提高到了750万美元(有效期一年),意在将更多遭受疫情影响的中小企业纳入SBRA的适用范围。[2]

不过,符合修订后“中小企业”定义标准的债务人并非必须选择第五子章程序进行重整。相反:SBRA在这里给了债务人自主选择权:适格的中小企业债务人仍然可以选择采用既有第十一章程序完成重整。考虑到在SBRA生效前,第十一章下已经存在针对中小企业的特殊规则,因此在SBRA生效后,美国重整制度实质上分出了三套程序路径:第一,采用既有重整程序、同时不选择适用针对“中小企业”的特殊规则(即大型企业债务人的传统破产重整程序);第二,采用既有重整程序、同时选择适用针对“中小企业”的特殊规则;第三,以“中小企业”债务人身份,采用新入法的“第五子章”程序进行重整。

三、美国重整制度第五子章程序的特性

那么,以“为中小企业重整减负”为指导思想的SBRA,以及在这一指导思想下横空出世的“第五子章重整程序”,到底有何制度突破或创新?篇幅所限,我们着重介绍如下几点:

(一)个案管理人指定将成为常态

既有重整制度下,重整案件原则上不指定个案管理人,由债务人自行继续营运活动并管控财产(即债务人自行管理,Debtor in Possession “DIP”)。但是,如果债务人存在欺诈、不诚信、或经营管理不当行为时,法院有权任命督查人(examiner)介入案件,甚至指定个案管理人(case trustee)取代DIP。督查人负有调查债务人内部人士或控制人不当行为的职责,但并不取代DIP的经营管理职能;但个案管理人的指定,则会彻底剥夺DIP的权能。不过,从既有实证研究(Jonathan C. Lipson & Christopher Fiore Marotta, Examining Success, 90 Am. Bankr. L.J. 1 (2016))来看,自上世纪末到本世纪初这二十年间,真正基于当事人申请指定督查人介入程序的重整案件可谓凤毛麟角,督查人角色的实效值得怀疑。

第五子章程序作出了两个制度变革:第一,其将个案管理人的指定常态化——联邦公职管理人(“US Trustee”)需在债务人提出重整申请后24至48小时内选任个案管理人介入案件,在必要时也可亲自担任个案管理人。第二,个案管理人的履职重点在于帮助债务人与案件其他利害关系人达成共识并完成重整计划的制定,而并非取代DIP的权能。因此,采用第五子章程序的重整案件,在案件管理与程序控制上将出现DIP与个案管理人并存的“二元权力结构”:前者负责经营管理,后者则负责协调与监督(SBRA依然保留了如果DIP被法院认定存在欺诈、不诚信、或经营管理不当行为或未能履行重整计划项时,个案管理人将取而代之的选项)。

由于个案管理人的工作报酬将从债务人财产中开支,以上改革必然面对一项挑战:其能否实现为债务人财务“减负”的目的?这个实证问题目前无以作答。但是,我们很难期待企业债务人会因为个案管理人的常态化介入及其角色调整而放弃聘用自己的律师和财务顾问,因此这一改革的成效并不令人乐观。

(二)无需组建债委会

既有重整制度下,为促进无担保债权人对重整程序的积极参与,联邦公职管理人在重整程序启动后有义务尽早选任一定数量的无担保债权人组建“官方”(official)无担保债权人委员会(以下简称“债委会”)。债委会将代表全体无担保债权人参与破产程序,并有权聘用法律与财务顾问以及其他专业服务人员——而该等专业人员服务费用与债委会成员的履职开销,皆从破产财团(由债务人财产构成)开支。

显然,债委会运作所产生的各类费用将对重整债务人构成巨大财务负担,也使得重整融资几乎必不可少。在前SBRA时代,美国破产法对中小企业重整案件已有特殊规则:除非法院基于特定事由作出不同裁定,中小企业重整案件不组建债委会。SBRA毫不意外地继承了上述规则。

(三)提交重整计划草案的期限与资格

在既有重整制度下,在重整程序启动后120日之内(法院有权基于特定事由延长或缩短上述时限,但最长不得超过18个月),只有债务人有资格提交重整计划草案。[4]该期限过后,债委会、单个债权人、个案管理人等主体则均有提出竞争性草案的资格。在SBRA生效前,第十一章里针对中小企业的特殊规则是:重整案件中,上述时限则延长至180日(法院有权基于特定事由延长或缩短上述时限),[5]但并未排除其他主体在时限过后提出竞争性草案的资格。

SBRA生效后,在第五子章程序下进行重整的中小企业债务人变成了唯一有资格提交重整计划草案的主体。这种彻底排除其他主体提交草案资格的制度目的,显然是通过压缩博弈空间的方式降低程序成本并缩减程序时间。但是,这种排他性资格的取得也并非全无代价:在第五子章下程序下,债务人自程序启动后仅有90天向法院提交重整计划草案。[6]有经验者会知道,要完成一份在法律、财务、商业层面都经得起检验的草案以求债权人支持与法院批准,三个月的时间实在捉襟见肘。无疑,无论是限缩提交重整计划草案的资格范围(排除债务人之外的一切其他主体),还是压缩提交草案的时限,目的都只有一个:降低程序复杂度与不可控风险,加快程序进程。

当然,天有不测风云,如果因为不可归咎于债务人的事由而导致债务人无法在上述时限内提交草案,SBRA也授权法院酌情延长时限,同时未对该延长设置任何具体时长或次数限制。不过债务人不要高兴的太早,号称“破产警察”的联邦公职管理人必然不会漏过此点——债务人时限延长的请求难免遭遇其审查甚至阻击。

(四)提交披露声明成为例外

既有重整制度下,债权人对债务人设计的重整方案有两次阻击机会。在重整计划草案表决上的较量固然是一次;但除此之外,债务人还另有一道关隘要过:犹如在资本市场上寻求融资的公司必须准备招股说明书一样,债务人必须精心准备一份基于草案内容的信息披露声明(以下简称“披露声明”),而且披露声明必须获得法院批准后方才能向债权人发送并寻求其支持。因此,围绕“披露声明中所披露的信息是否充分并达到法定要求”这一问题,债权人就有机会构筑阻击债务人重整策略的第一道防线。

在SBRA生效前,破产法在这一问题上针对中小企业重整亦有特殊规定,在一定程度上软化了上述防线。例如,如果法院认定债务人提交的草案已经包含充分信息,则可以裁定债务人无需单独提交披露声明;法院还可以有条件地批准披露声明以启动表决程序,同时将披露声明的最终批准置入草案批准程序中一并进行。

SBRA生效后,在适用第五子章程序的案件里,债权人甚至难有机会构筑这一防线。根据SBRA规定,除非法院另有裁定,债务人原则上无需提交披露声明。[7]而即便法院认定仍有必要要求债务人提交披露声明,则此时仍然适用前述针对中小企业重整案件的特殊规定。因此,在披露声明问题上,SBRA可谓更进一步,几乎完全瓦解了债权人构筑第一道防线的可能。

(五)放宽重整计划草案获批的门槛

SBRA还对法院批准重整计划草案的要件安排做了实质性调整, 从整体来看放松了批准门槛。在这些调整中,最令人瞩目的莫过于针对非合意计划批准(即“强裁”)门槛的放宽。简而言之,有如下两个要点:

第一,SBRA不再要求1129条 (a)(10)款的适用。据该款规定,法院批准草案(无论是批准合意计划还是采用强裁)的前提要件之一是:在所有受重整程序不利影响的组别(impaired class)中,至少要有一组表决支持草案。换言之,无论债务人提出的草案多不受债权人们欢迎,该草案必须取得一个有权表决组的赞同,方才有被法院批准(包括强裁)的可能。SBRA生效后,在第五子章程序下,法院针对非合意计划进行的强裁将不再受制于上述要求。换句话说,即使所有表决组别均投票反对草案,亦不构成法院强裁批准草案的障碍。

第二,在强裁情境下,SBRA调整了“公平且公允”这一要件的内涵——即不再采用“绝对顺位”规则作为判断草案安排是否“公平且公允”的标准。取而代之的,是另一项源自美国破产法第13章程序的审查标准:草案所规定的用于清偿重整计划项下债务的财产价值,是否达到自草案项下第一笔清偿到期之日起至少三年内[8]债务人预期取得的“可支配收入”(disposable income)。[9]具体来说:假设在某一第五子章重整案件中,债务人提交的草案规定债务人自2020年12月31日开始向债权人支付第一笔清偿资金,则草案取得法院强裁批准的条件之一是:债务人至少要拿出自2020年12月31日至2023年12月31日这三年内预期取得的“可支配收入”用于清偿重整债务。

相较于绝对顺位规则,“可支配收入”规则的采用意味着债务人股东无需再担心在法院强裁重整计划之后净身出户。换言之,只要重整计划草案中规定债务人用“可支配收入”(或等值资产)来清偿债务,即便债权人无法获得全额清偿,也不会影响债务人股东对重整后企业的控制权。用更直白的话语来说,第五子章程序提供了如下这种可能:债务人的股东或控制人可以以“将债务人企业三年(或者最多五年)取得的绝大部分经营利润用于清偿债务”为代价,换得“在清偿期届满后带着重整后企业重新出发”的机会。不过,立法者给债务人也套上一层紧箍咒:通过第五子章程序进行重整的债务人,如果要通过强裁获得重整计划草案的批准,其获得债务免责的时点就不再是(如传统重整程序下的)重整计划生效之日,而是在重整计划履行完毕之际。

四、针对传统进行“反动”的改革?

根据美国联邦贸易委员会数据显示,在2014年至2018年间申请第十一章重整程序的案件中,大约有42.2%的申请者符合SBRA为中小企业债务人新设的标准,这意味着接近一半的重整债务人都有机会享受到本次修法的制度福利。但是,SBRA的减负目标是否能实现,将取决于如下改革理念的实践效果:

“通过当事人博弈形成最优重整结果”的传统信念,并不契合中小企业的重整需求;因此,至少在中小企业重整问题上,法律制度不能仅仅以供给博弈所需的程序平台及公允规则为目的。相反,法律制度必须激励甚至依赖当事人以外的专业行动者(professional actors)积极介入程序,来达到降低重整成本、提高重整效率的目标。

上述针对传统进行反动的改革理念,在SBRA所引入的多项制度变革中均可见其踪影——无论是指定个案管理人的常态化、移除债务人提交披露声明以及无担保债权人组建债委会的强制规定、还是调整强裁门槛的制度安排。实际上,熟悉美国破产法下不同程序间差异的读者很快会意识到:SBRA所为中小企业重整专门开辟的第五子章程序,在相当程度上是将重整程序“第十三章化”的结果。而如果抛开技术性细节不论,第十三章程序相较于第十一章程序的最大差异,正是在于其不怎么依赖“当事人博弈”来完成重整。

无疑,对于我国立法者与政策制定者而言,SBRA有多重参考价值。例如,考虑到我国破产法针对重整案件控制权采用了“原则上指定管理人、经法院批准可以由债务人自行管理”这种架构,SBRA至少足以激发如下思考:我们是否也可以探索采用“DIP-管理人”并存的双轨方案,二者以“经营管理 - 协调监督”进行分工。

不过,值得提醒的一点是,我们并不应当在中国企业重整制度改革的论辩中拒绝重整制度的传统制度目标与理念。相反,SBRA针对“当事人博弈”、“债权人程序利益保护”等理念的反动,恰恰反映了美国既有重整制度在贯彻上述理念上的成功。换言之,只有在破产法满足了支持市场化博弈、有力保障债权人参与的基本要求之后,才能在这一大背景下寻求程序多元化的可能路径。例如,如果债权人(尤其是无担保债权人)积极参与程序、形成一致行动体的目标尚无法获得制度保障、对债务人固执的单方行动的制度制衡尚远不足形成威慑,又何必奢谈债权人参与对重整程序造成的负担?

一句话,我国未来重整制度改革的根本原则应当是:在尊重重整制度的传统功能及目标的前提下,通过有针对性的差异制度安排(包括有差异的程序路径),来呼应现实世界对重整制度的多元需求。

注 释

[1] 11 U.S.C. §§ 1181 – 1195.

[2] 11 U.S.C. §§ 1116.

[3] 11 U.S.C. § 1102(a)(3).

[4] 11 U.S.C. § 1121(b).

[5] 11 U.S.C. § 1121(e)(1).

[6] 11 U.S.C. § 1181(b).

[7] 11 U.S.C §1181(b).

[8] 法院可以延长这一期限,但最长不超过五年。

[9] 对于企业债务人,“可支配收入”是指:在债务人总收入中扣除为延续、保存、或运营债务人营业而产生的合理必要开销后所剩余的那部分收入。

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