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破产清算中管理人如何尽职调查

作者: 时间:2020-07-08 阅读次数:252 次 来自:中国清算网

破产清算中管理人如何尽职调查

姜宏、王艳 

引言: 

根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条,管理人履行下列职责,其中第二项是“调查债务人财产状况,制作财产状况报告”。其实,在破产清算中,“调查债务人财产状况”只是管理人调查范围的一部分。管理人的调查工作是破产清算高效推进的基础,直接关系破产清算工作的走向,对打击逃废债、抽逃出资等行为,维护债权人、债务人及相关主体利益具有重要意义。 

随着国务院2019年10月《优化营商环境条例》的出台,各地陆续制定相关法规及政策性文件,该类文件在强调高效推进破产清算、重整、和解等工作的同时,也进一步给管理人调查赋权;比如上海市2020年4月10日施行《上海市优化营商环境条例》第七十二条、北京市2020年4月28日施行《北京市优化营商环境条例》第七十七条等,让管理人调查工作更加有法可依,很大程度上改善了管理人的调查环境,具有积极意义。但在实践中,各部门的大局意识亟需提高、落实措施需进一步加强、服务态度有待改善。另外,相比其他尽职调查,破产清算中尽职调查范围广、主体多、任务重、难度高,为此,管理人如何全面、精准、高效完成调查工作,是每位管理人务必重视的课题。 

继上篇“破产清算中管理人如何接管”之后,本团队推出系列文章之二“破产清算中管理人如何尽职调查”。 

一、调查人身份 

不同部门单位对调查所要提交的材料要求不尽相同,为便于开展调查工作,提高工作成效,管理人需以适当身份进行尽职调查,本文从律师事务所作为管理人角度探讨尽职调查事宜,会计师事务所及破产清算事务所等可参考以非律师身份尽职调查部分。 

(一)管理人身份 

调查人员所持的文书资料分别为:裁定书、决定书、律师执业证、身份证等。在决定书未出现管理人成员姓名情况下,还应有管理人或管理人负责人的授权委托书。 

(二)律师身份 

调查人员所持的文书资料分别为:律师事务所介绍信/律师事务所函、律师执业证;在获得人民法院调查令的情况下,调查人员持调查令和律师执业证(另外,有些单位需提供身份证)。 

(三)债务人身份 

调查人员所持的文书资料分别为:营业执照副本及其复印件(加盖公司印章)、授权委托书(加盖债务人印章、法定代表人印章)、身份证。 

在某些情况下,管理人还需向承办法官申请协助,征得法官同意或者法官依职权进行调查。 

二、调查对象和内容 

破产清算调查内容多,涉及到多个部门单位,同一调查事项各省、自治区、直辖市具体操作中有不同规定,本文主要从上海市的实践作以下梳理,上海市外的可以参阅。 

(一)工商登记调查 

债务人企业注册登记地的市场监督管理局是保管企业工商内档的单位,以律师身份可向当地市场监督管理局申请调取工商内档。 

上海市内可线上办理查询及调取工商内档事宜,具体登陆上海市市场监督管理局官方网站(http://fw.scjgj.sh.gov.cn/achieve_outer/apply/notice),以律师事务所的身份进行注册,以律师个人支付宝扫码登录调取。上海市外可以通过无讼律师协作平台等,委托当地律师事务所调取工商内档。 

(二)人口信息调查 

1.查询人口信息范围 

这类人员包括债务人股东、发起人、法定代表人、董事、监事、高级管理人员及其他相关人员调查。人口信息,是指包括被查询人的姓名、性别、民族、出生日期、常住户口所在地址、公民身份号码、照片、所属派出所等静态项目信息。各省、自治区、直辖市对本行政区域提供的人口信息范围不同,如浙江除以上八项信息之外,还提供身高、文化程度、籍贯等信息,安徽、山东等地不提供照片信息。 

2.查询方式 

除了一般到公安机关、行政服务中心、社区事务受理中心等窗口查询人口信息外,上海市公安局在开通线上查询本市户籍人口信息的基础上,2020年6月增设查询外省市户籍人员的人口信息、外省市户籍人员的在沪居住信息等服务项目。 

线上查询时,可登陆微信公众号“上海公安人口管理”,在线提交律师事务所《介绍信》,输入被查询人员姓名和公民身份证号码,即可调出本市户籍人员的人口信息。查询外省市户籍人员的人口信息、外省市户籍人员的在沪居住信息还需提交《授权委托书》。上述材料线上提交1个工作日后,可在“我的业务”中下载。如不能提供被查询人员身份证号码,则需到公安派出所户籍窗口查询。 

线下窗口查询时,以律师身份查询,除提交线上所需资料外,还需填写《人口信息查询申请表》。经查询无法确定唯一对象的,公安派出所不提供查询结果,但律师可以摘抄查询结果中认为条件相符人员的相关信息。 

(三)涉诉案件调查 

1.公开渠道查询 

管理人可通过中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn)、中国执行信息公开网(http://zxgk.court.gov.cn)、Alpha系统(https://alpha lawyer.cn/)、天眼查、企查查、无讼等公众平台进行查询。 

2.司法统一查询 

管理人可向承办法官申请或者承办法官依职权通过法院案件管理系统查询有关债务人诉讼和执行案件的基本信息。 

(四)社保(包括残疾人保障金)情况调查 

由于债务人注册地、实际经营地、开立社保账户地可能不在同一行政区域内,在查询债务人社保信息及残疾人保障金信息时,管理人往往不知道债务人在哪个行政区域开立社保账户,常常走了不少冤枉路。以上海市为例,首先要向上海市社会保险事业管理中心电话了解该企业是否开立社保账户,如有,再确定具体所属区的社会保险事业管理中心。上海市已允许以管理人身份向所属区的社会保险事业管理中心调取社保信息和残疾人保障金相关信息。 

(五)税务情况调查 

实践中,可以管理人身份、以债务人身份至主管税务机关办理相关涉税事宜。管理人可申请查询破产企业纳税申报、税款缴纳和接受处罚等涉税信息。现场办理查询业务的,管理人可在主管税务机关办税服务厅注销清税业务专窗(专区)申请查询,主管税务机关即时予以办结,特殊情况需要延后回复的,原则上不得超过3个工作日。网上办理查询业务的,管理人可登陆上海市电子税务局申请查询(http://www.tax.sh.gov.cn/xbwz/wzfw/yihushi.jsp)。 

(六)职工债权调查 

根据企业职工名册、劳动合同、银行流水、职工社保欠费清单、劳动保障监察和劳动人事争议仲裁委员会提供的涉案材料,结合对债务人高级管理人员的调查询问,可确定职工范围和债权具体数额。以债务人身份向所在区的劳动保障监察大队和劳动人事争议仲裁委员会调取相关材料自然没问题,若以律师身份查询,还需持调查令前往,某些地方以管理人身份查询会遇到困难,需要提前进行充分沟通。 

(七)财产调查 

1.不动产调查 

(1)居住房屋信息查询 

在掌握被调查对象不动产具体坐落的情况下,管理人持调查令、执业证原件、复印件,到所在区的不动产登记事务中心可查询到具体信息;无调查令的情况下,持法院诉讼立案相关文书、委托书、委托人身份证复印件/法人营业执照副本复印件、律师执业证、律所介绍信等也可申请查询。 

(2)非居住房屋信息查询 

上海市通过不动产登记办事大厅、市民服务中心和部分街道受理点的自助查询终端以及市政府“一网通办”平台,查询非居住房屋的不动产登记信息和地籍图时,可查询到不动产权利人信息。 

企业查询名下不动产登记资料服务,可委托代理人向不动产登记资料查阅窗口提交委托企业的营业执照(复印件)、由企业法定代表人签署的记载委托查询不动产资料事项的委托书(原件)和代理人身份证(原件),进行身份认证。身份认证通过后,代理人通过自助查询终端凭身份信息查询企业名下在全市已经登记的全部不动产登记信息和地籍图。 

2.车辆调查 

以律师身份持所函、律师执业证到上海市公安局交通警察大队车辆管理所可调取车辆信息。目前上海市可进行查询的单位分别为:二分所(闵行区沁春路179号)、三分所(浦东新区沪南公路2638号)、四分所(宝山区安汾路299号)。 

3.货币资产(银行流水)调查 

(1)未知晓债务人基本户信息 

在未能接管到债务人证照、印章,管理人亦不知晓债务人基本户信息,可以管理人身份并携带律师事务所介绍信到中国人民银行上海总部法制部门调出债务人开户行名称,管理人凭以上文书到各开户行分行法制部门可查询到具体开户行支行,最后再按照“已知晓债务人基本户信息”步骤进行查询。 

(2)已知晓债务人基本户信息 

先前往开立基本户银行调取银行流水和“已开立银行结算账户清单”,再根据账户清单前往各开户行调取银行流水。如能接管到债务人证照、印章,最好以债务人身份前往查询;未能接管到,可以管理人身份,同时持代办人身份证、介绍信到开户行查询,这类查询往往会遇到困难,下文中将详细说明。 

(3)申请司法调查 

在第一种情况下,管理人调查工作可能会遇到难以克服困难,管理人可向承办法官申请司法查询。上海市第三中级人民法院刘新建法官在此调查方面进行了积极有效探索,定期向管理人征求查询项目,一揽子解决管理人遇到难题。管理人可向法官建言借鉴该做法,积极与承办法官沟通协调,取得法院支持可事半功倍。 

4.证券账户查询 

(1)可查询的证券信息 

可查询债务人证券持有余额、证券持有变更、证券冻结情况、证券冻结变更、指定交易/证券托管、指定交易/证券托管变更、衍生品合约持仓信息、衍生品合约持仓变动信息、衍生品合约组合策略持仓信息、衍生品合约组合策略持仓变动信息等信息。 

(2)查询渠道 

以管理人身份,同时提交《证券查询申请表》(可现场填写)、破产管理人负责人授权委托书、经办人有效身份证明文件可就近前往债务人的指定交易/指定结算/证券托管代理机构办理查询,也可以直接前往中国证券登记结算中心京、沪、深三地任一营业大厅办理查询。债务人注册成为网络用户并完成身份认证的,管理人在接管债务人的网络用户权限后,可通过网上营业厅、微信营业厅、中国结算APP等在线渠道办理查询。 

5.无形资产调查 

债务人的无形资产主要是商标权、著作权和专利权,因限于篇幅,非专利技术(专有技术)、商誉、商业秘密等不在本次讨论范围。查询商标可登陆http://sbj.cnipa.gov.cn/sbcx/,查询到公司名下所有商标列表后,要逐项点开,以确定查询到的商标是否为有效商标、近似商标,便于在后续工作中进行有效处置。 

查询著作权可点进http://qgzpdj.ccopyright.com.cn/registrationPublicity.html,查询专利权可进入到国家知识产权局官方网站(http://www.sipo.gov.cn)。点击“专利检索”虽可查询到相关信息,但可能会有遗漏,建议点击“专利审查信息查询”(http://cpquery.cnipa.gov.cn/)进行查询。 

6.股东出资、抽逃出资情况调查 

通过查询工商内档、验资报告、审计报告、会计账簿,出资款的银行付款记录及后续的大额转出记录等。结合对股东、实控人、知情人的谈话笔录,综合研判股东出资及抽逃出资情况。 

7.合同履行情况、对外应收款等事项调查 

通过债务人涉诉涉执信息、会计账簿、审计报告、以及相关人员笔录,必要时要登门调查访谈,或通过发函、电话等方式调查了解情况。 

8.营业情况、对外投资、分支机构调查 

结合调取工商内档、审计报告、银行流水、文本合同、调查笔录等资料,综合研判债务人营业及对外投资、分支机构等情况,同时要2名以上调查人员到注册地和实际经营地实地调查,做好拍照、录音、笔录等取证工作。 

三、当前管理人调查工作的优化、问题及建议 

(一)调查工作的优化和改善 

随着各级地方政府对营商环境的重视,近年来府院联动推进不良市场主体有序退出的力度越来越大,以往法院与政府“一案一议”“一事一议”逐渐过渡到府院就整体破产配套机制签署一揽子文件[1],尤其是2020年以来,涉及到破产尽职调查事项的规范性文件也迭见层出,很大程度上改善了调查工作环境。 

全国层面上,最高人民法院出台了《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》,中国证券登记结算公司出台了《破产管理人办理证券查询、过户等登记存管业务问答》。地方上看, 

(1)北京市出台了《关于保障破产管理人查询工作的通知》)、《关于破产管理人办理人民币银行结算账户及征信相关业务的联合通知》; 

(2)重庆市出台了《重庆市人民政府办公厅关于加快线上业态线上服务线上管理发展的意见》、《重庆市完善市场主体退出制度改革工作方案的通知》; 

(3)上海市出台了《上海市优化营商环境条例》、《上海市全面深化国际一流营商环境建设实施方案》、《关于合作推进企业重整优化营商环境的会商纪要》(以下简称会商纪要)、《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》等。 

类似措施的推出和实施极大便利了管理人,体现为:手续得以简化,效率得以提升,方式更为便捷。 

以上海市为例,当前调查工作出现以下几个方面的重要变化:一是以管理人的身份可以查询到债务人的商业银行账户、余额和流水、证券账户及相关信息;二是以管理人身份可以查询到债务人社保及残疾人保障金相关信息;三是从以往到各区市场监督管理局查调内档转变为线上可办理;四是公安人口信息网络查询的范围从上海市户籍扩大到外省市户籍人员的人口信息,并能查询到外省市户籍人员的在沪居住信息;五是可通过“一网通办”平台查询到非居住房屋信息。 

(二)当前存在问题及建议 

1.管理人法律定位不明,法律供给不足 

我国法律未对管理人作出明确定位,学界尚无统一看法,多为两说即代理说和职务说,四说即债务人代理说、债权人代理说、法院代表说、财团代表说。[2]现实中存在对管理人身份的不同理解和质疑,致使管理人调查工作中遇到不少困难。 

以查询银行流水为例,在无法接管债务人证照、印章情况下,以管理人身份到银行调取相关资料,现实中就遇到不少阻碍,有银行以重重理由和借口不配合管理人工作。尽管会商纪要明确规定管理人可持裁定书、决定书查询债务人的全部开户信息、征信报告和账户流水明细,但实际操作中并不理想。 

对储户信息严格保密是商业银行最基本义务,《中华人民共和国商业银行法》第30条,以及其他规范性文件对此有明确规定。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第二款虽然规定了“调查债务人财产状况,制作财产报告”,但该条的规定比较原则,未能对查询的对象、范围、条件等方面作出具体规定。《上海市优化营商环境条例》第七十二条第二款规定了破产管理人有权查询破产企业银行开户信息及存款状况,但未明确管理人有权查询破产企业账户流水明细。如果管理人仅根据会商纪要,要求商业银行提供被查询企业银行流水,商业银行以不符合法律规定为由拒绝并无不妥。 

建议:在国家立法层面能够通过修法,如修订《破产法》,明确管理人的债务人代理人或者法院代表人的地位,或者法律明确规定管理人的调查权限,相应难题则迎刃而解。 

2.配合调查主体多元,缺少统一规范 

毋庸说各省、自治区、直辖市就同一查询事项有不同的规定,即便是同一行政区域内各行政部门单位、各事业单位、各金融机构均有不同的要求。以职工债权调查为例,上海市内要向债务人所在区劳动保障监察大队和劳动人事争议仲裁委员会查询涉案信息,上海市无统一规定要提交的资料,并且各区受理查询的部门也不同。 

建议:上海市进一步打破内部行政区划壁垒,由上海市高级人民法院推动市府出台措施,在条线上,市府各部门单位进一步梳理服务清单及要求,简化工作流程,通过“一网通办”平台,大力推进线上申请,线上审核,线上通知,推进服务的标准化,实现服务的便捷化。 

3.法制宣传不到位,调查工作环境不佳 

“法律的生命在于实施”是习近平总书记法治思想的重要观点,法律实施也是推进当代中国法治建设的关键环节。学习和宣传是所有法律制度得以贯彻实施的重要前提和途径。近年来,在法律、法规、司法解释、会议纪要等大规模密集出台背景下,即便是专业人员往往存在知识未及时更新的情况,更不用说社会大众不清楚有关破产清算的相关规定。笔者实践中特意询问被调查部门单位工作人员是否知晓最高院的审理意见和上海市高院的会商纪要等文件,无一例外表示不知道,该情况下如要求相关人员按照规定配合调查,往往效果不好。 

建议:人民法院特别是破产法庭,要牵头推动相关法律宣传,充分发挥破产管理人协会及各会员的积极主动性,推动破产法宣传走企业、进机关、到窗口活动,开辟多种形式的宣传,共同营造良好的法治环境。 

参考文献 

1、《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》(法发〔2020〕14号)第6条。 

2、《关于优化不动产登记信息和地籍图自助查询服务的通知》(沪自然资源登〔2019〕40号)。 

3、中国证券登记结算公司《破产管理人办理证券查询、过户等登记存管业务问答》。 

4、黄贤华:《破产管理人对府院协调机制的弥合作用》。 

https://mp.weixin.qq.com/s/_iCaEXz PMWUHisFxAsZuKw。 

5、谢辉:《我国破产管理人的法律地位》,载于《人民法治》2016年第11期,第78页。 

6、《银行卡业务管理办法》第52条规定:“发卡银行对持卡人的资信资料负有保密的责任。” 

《银行结算办法》第11条规定:“银行依法为单位、个人的存款保密,维护资金的自主支配权。除国家法律规定和国务院授权中国人民银行的监督项目以外,其他部门和地方委托监督的事项,各银行不予受理,不代理任何单位查询、扣款、不得停止单位、个人存款的正常支付”。 

《人民币银行结算账户管理办法》第9条规定:“银行应依法为存款人的银行结算账户信息保密。对单位银行结算账户的存款和有关资料,除国家法律、行政法规另有规定外,银行有权拒绝任何单位或个人查询。对个人银行结算账户的存款和有关资料,除国家法律另有规定外,银行有权拒绝任何单位或个人查询。” 

《商业银行信用卡业务监督管理办法》第3条规定:“商业银行未经客户授权,不得将客户相关信息用于本行信用卡业务以外的其他用途。” 

7、《法律的生命在于实施》,发布于2018年06月20日。

http://www.qstheory.cn/politics/2018-06/20/c_1123009747.htm。

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