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重整程序中管理人的履职风险及应对

作者: 时间:2020-05-14 阅读次数:172 次 来自:北大法律信息网

【法宝引证码】

【学科类别】公司法【出处】国浩律师事务所【写作时间】2020年【中文摘要】为最大限度保留企业的重整价值,重整程序中管理人一般会允许债务人继续营业。在继续营业的情况下,债务人的资产、负债、人员和业务等是不断变化的,为确保继续营业行为的合法合规性,以及避免债务人财产的不当减损,对管理人履职能力提出了更高的要求,同时也增加了管理人的履职风险。研究分析债务人继续营业状态下的变动因素,并制定针对性的管控措施,能够有效控制管理人履职的风险。【中文关键字】重整程序;履职风险【全文】 

一、管理人履职责任的分析

(一)《企业破产法》关于管理人履职责任的规定

《企业破产法》第130条、第131条规定,管理人履职可能承担的法律责任具体为罚款、民事赔偿及刑事责任。查阅司法案例库数据,目前多数相关案件是追究管理人履职的民事赔偿责任。根据《企业破产法》第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任”,管理人履职责任应当是过错责任。基于条文内容分析,管理人民事责任的构成要件可以归纳为:1. 管理人有履职的义务;2. 管理人履职过程中存在过错;3. 给债权人、债务人或者第三人造成了损失;4. 给债权人、债务人或者第三人造成了损失与管理人过错存在因果关系。过错责任的核心就是对过错的认定,结合前文规定,判断管理人履职是否存在过错的标准是“是否勤勉尽责,忠实执行职务”。

(二) 对勤勉尽责、忠实执行职务的理解

目前,我国《企业破产法》及相关司法解释并未对管理人勤勉尽责、忠实执行职务的标准作出具体解释。从法的评价效果考量,管理人勤勉尽责、忠实执行职务,只是评价管理人是否依法履职的概括性标准,需要进一步予以解释论证。追溯源头,勤勉忠实义务来自于英美公司法理论,在英美法系称之为“公司董事的注意义务”。在英美法系中,公司董事的忠实义务明确强调公司董事以维护公司最佳利益并最终以维护股东最佳利益为忠实标准;而公司董事勤勉义务的判断标准设定为合理勤勉人的标准,即董事需具备符合其身份职责的具备专业知识技能及经验的人,并符合理性人的合理期待依据专业知识、技能和经验来履行职责。而在破产程序适用成熟的美国,美国法院认为以履职过失对破产受托人进行惩处评价缺乏适用的合理性,因而退次寻求破产受托人的注意义务,强调破产受托人非因严重过失与故意采取不当履职行为,并积极避免损害发生的,可以享受责任豁免。其强调追究破产受托人责任的前提是破产受托人不履行注意义务,并从第三人理性人角度认定破产受托人存在严重的过失和故意,并且以发生的实际损失认定破产受托人的赔偿责任标准。

笔者认为,不能完全参考“公司董事的注意义务”来理解和评价破产管理人履职是否勤勉忠实。首先,破产管理人地位不同于公司董事。公司董事为公司的职业经理人,依据股东选择任命产生,归根需要对公司利益和股东利益负责;而破产管理人依法而产生,需依法履行职责。其次,破产管理人受托事项特殊。破产管理人受托的事项为依法处置陷入困境企业的各方面事务,不同于公司董事以公司盈利为核心目的。再次,破产事务参与主体多样且利益诉求各不一致。在破产程序中,涉及债权人、债务人、法院、管理人、利害关系人等多种参与主体、且不同主体的利益和评价标准各不相同,完全不同于公司董事最终以公司利益至上、股东利益至上为董事行为的根本评价标准。

故笔者认为,由于法律制度的不完备共性、司法实践的多样性、立法者的有限理性和利益诉求的非一致性等原因,难以形成完整细致的管理人勤勉忠实履职的法律评价标准。重整程序中在债务人继续营业情况下,为了尽量避免追索管理人不勤勉忠实的履职风险,具体结合债务人资产、负债、人员和业务等变动因素的管理处置风险并加以合法合理控制,更具有实践指导意义。

二、债务人继续营业情况下变动因素引起的管理人履职风险

根据《企业破产法》第25条和《企业破产法》第73条的规定,重整中债务人继续营业情况分为由管理人接管财产和营业事务和由债务人自行负责财产和营业事务两种情况。在不同情况下,管理人对于债务人财产及营业事务的介入程度不一样,但均需要面对债务人资产、负债、人员、业务变动而引起的履职风险。

(一) 资产管理处置风险

重整程序中,债务人的资产是确定债权清偿率的基准,也是债务人继续营业的基础,还是重整计划草案制定和重整计划执行的保障。从资产变化的角度分析,管理人所面临的风险主要包括以下几个方面:

第一,债务人资产隐匿转移风险。进入重整程序的债务人通常已经资不抵债,但在特定领域之内又具有重整价值,且债务人重整的价值一定是源于债务人的资产营运价值。而债务人的股东、原实际控制人、董事高管等经营负责人基于自身的利益需求,具有很强的隐匿和转移债务人资产的动因。甚至也存在个别债权人、第三人为了自身的利益伙同债务人隐匿、转移债务人资产的情况。

第二,债务人资产毁损灭失风险。无论是债务人的有形资产、无形资产,或者债务人的流动资产、非流动资产及其他资产,均会基于特定资产性质而产生相应的毁损灭失风险。相应的资产毁损灭失风险可以是人为因素造成的毁损灭失风险和也可以是非人为因素引起的毁损灭失风险。

第三,债务人资产减值波动风险。即使在资产状态处于稳定不变的情况下,债务人的资产也会因为不同的时点的供需关系、政策变动等因素产生资产价值的变动,如果是资产增值管理人面临的风险自然小,但如果是资产发生减值波动,因为最终将影响债权人的利益也将使管理人面临资产处置不利的风险。

第四,债务人资产交易中的利益输送风险。资产交易必然涉及对资产的价值判断,债务人资产交易中特别是债务人自营状态下的资产交易更需要防范资产交易中的高买低卖等利益输送风险。此外,管理人怠于行使应行使的破产撤销权和财产取回权也是重整中管理人履职所面临的资产管理处置风险之一。

(二) 负债管理控制风险

本文从影响债务人财产的变动因素角度讨论债务人继续营业情况下的负债支出,债务人负债支出主要体现在重整期间破产费用支出和共益债务支出。由于破产费用和共益债务由债务人的财产随时并优先于劳动债权、税款债权和普通债权清偿,有必要特别注意破产费用支出和共益债务支出所产生的履职风险,具体包括:

关于破产费用支出的风险。结合《企业破产法》第41条的规定,与破产费用支出相关的履职风险可以总结为管理人不当诉讼引起的诉讼费用支出,管理人不当管理、变价和分配债务人财产的费用支出,管理人不当执行职务的费用、报酬和不当聘用工作人员的费用支出等。

关于共益债务支出的风险。结合《企业破产法》第42条的规定,与共益债务支出相关的履职风险可以总结为管理人不当决定履行或不当履行债务人与合同相对人均未履行完毕的合同所产生债务风险,债务人财产受无因管理之后因管理人不当处置而增加债务的风险,债务人不当得利后管理人不当处置而增加债务的风险,为债务人继续营业但不当增加支付的劳动报酬及相关费用的风险,管理人及相关人员不当履职致人损害而增加债务人债务的风险,管理人不当管理或不当决定管理债务人财产而增加债务的风险。

(三) 人员及业务的管理风险

重整程序中,债务人继续营业情况下人员管理风险主要包括对管理人工作人员的管理风险和对债务人经营聘用人员的监管风险。重整程序中交集了法律、财务、市场、投资等诸多方面的管理事务,需要管理人具备相应的专业知识、专业技能和执业经验,没有适格的管理人工作队伍将难以胜任重整工作的需求,管理人执业水平的高低和执业经验也是构成管理人履职风险的主要因素之一。在债务人自行管理财务和营业事务下,基于利益冲突、道德风险等因素,债务人经营人员极易在执行事务过程中作出不利于债权人利益、不符合债务人利益的行为,这也是管理人需要面临的人员管理风险之一。

重整程序中,债务人通常需要通过继续营业保持营运价值。由于管理人专业知识、市场经验、执业精力的局限性,一般情况下,管理人都很难做到完全胜任与债务人营业事务相关的采购、生产、管理、销售、售后等各个环节的具体工作;在债务人自行管理财产和营业事务的情况下,如何将债务人自行管理财产和营业事务纳入管理人的有效监管范围之内也是管理人面临的履职风险。

除上述变动因素外,延伸而言,重整计划执行中发生的导致重整计划无法执行、变通执行等情况也是导致管理人履职风险的变动因素之一,限于篇幅,暂不予以展开论述。

三、债务人继续营业情况下变动因素引起的管理人履职风险的应对分析

尽管《企业破产法》只对管理人履职行为规定了勤勉尽责、忠实执行职务的模糊法律评价标准,但并不影响对控制管理人履职风险的抽析。笔者认为,控制管理人的履职风险需要始终坚守管理人履职行为的合法性原则和合理性原则。合法性原则要求管理人履职行为应当符合程序合法和实体合法的最基本要求,合法也即是管理人履职的忠实义务要求;合理性原则要求管理人履职行为涉及利益判断时应当尽力追求债权人利益最大化、债权人利益损害最小化原则。考虑到重整中债务人继续营业情况下的资产、负债、人员和业务等变动因素,有必要采取相应具体的应对措施控制管理人履职风险。

(一) 资产管理处置风险的应对措施

规范资产的接管、登记和核实工作。被指定为重整案件管理人后,尽快制定完整的接管方案送达与债务人并报备至人民法院。在人民法院的监督之下,开展对债务人的接管工作,形成接管记录。对于债务人报送的资产明细情况,逐一进行清点、登记、核实、确认。严格核查债务人的账实情况,对于债务人账实不符的情况予以详细记录并报告人民法院。经法院批准由债务人自行管理财产和开展营业事务的,尽管管理人不接管债务人的财产和营业事务,但需要强化管理人对债务人财产和营业事务的监督。管理人仍应要求债务人编制资产清单报送人民法院和管理人,并在法院的监督下对债务人资产进行盘点核实,制作核实记录向人民法院备案。

全面核查债务人资产。依据资产负债表关于资产的分类,采取实地勘察、走访调档、网络核查、询问笔录等方式核查债务人的资产构成情况、资产权利限制情况,并形成准确的财产状况调查报告向人民法院和债权人会议报告。根据债权人债权申报材料、债权人反馈所形成的债务人相关资产线索,管理人应当予以重视并开展核查工作。

资产变动的日常管理。重整中债务人继续营业情况下,应定期对债务人资产的予以盘点记录,实现对债务人资产变动的动态监管。在债务人自主管理财产及营业事务情况下,管理人应要求债务人经营管理人员定期向管理人报送资产盘点记录,掌握债务人资产变动及差异情况。对资产属性特殊,可能出现严重资产减值情况的,需要及时报告人民法院和债权人会议,及时予以恰当处置。管理人在履职过程中发现存在应当行使破产撤销权和财产追回权的,应当分析撤销、追回成本及收益并及时报告人民法院和债权人会议。

严格债务人资产的处分程序。重整程序中并未有明确的债务人资产管理变价规定,笔者认为重整中可以考虑由债权人会议表决通过债务人资产的管理变价方案。确实有必要对债务人资产进行处分,且债务人资产的处分行为将可能影响债权人利益的,应当由管理人形成资产处分意见、拟定资产处分议案报送债权人会议审议表决、并报告至人民法院。债务人自行管理财产和营业事务的,应当将资产处分意见、资产处分议案报告给管理人、人民法院,报送给债权人会议审议表决。

(二) 负债管理控制风险的应对措施

管理人应当制定财务收支管理办法,财务收支管理主要按照重整期间的破产费用和日常营业事务费用分类管理。在管理人接管营业事务的情况下,确定管理人所开立的账户是管理人唯一合法有效的银行账户,负责重整期间债务人资金的归集、管理和收支。在债务人自行管理账户并管理营业事务的情况下,在财务收支管理办法中明确对债务人报备账户的全面监管,禁止债务人的个别清偿行为。

一方面,建立债务人日常营业事务费用的预算和决算制度。债务人的经营管理人员每月应定期向法院和管理人报送下个月的日常营业事务的预算,每月定期报送上月日常营业事务费用决算及明细。管理人应认真审核债务人每月日常营业事务费用预算和决算费用,必要时,可以要求经营管理人员作出说明或者纠正相关行为。另一方面,例行节约合理控制破产费用。

(三) 人员与业务管理风险的应对措施

组建专业高效的管理人工作团队。根据重整案件的特点,以管理人负责人为中心,在管理人工作团队内部设立综合事务部、债权审查部、资产管理部和重整计划设计部等部门,制定工作计划,分工执行《企业破产法》规定的管理人职责。定期实行工作例会制度,及时反馈工作计划执行进展,汇总、讨论履职过程碰到的重大疑难事项,必要时及时向人民法院和债权人会议汇报。定期组织管理人团队系统学习重整知识,不定期开展重整专项问题研究,在重整实践和理论学习中不断优化重整知识结构、提高重整案件执业技能。

规范审计、评估等第三方中介机构的选聘过程。坚持公平、公开、择优的选聘原则确定重整案件的审计和评估等第三方中介机构。确定稳定可行的机构评定标准,包括机构资质、业务经验、工作方案、工作报酬、人员构成等标准,形成选聘记录报备与人民法院。制定并解读债务人经营管理人员行为规范,明确债务人经营管理人员的行为边界,严禁债务人经营管理人员从事损害债权人利益的行为,要求债务人定期和不定期全面向管理人汇报营业情况,并形成经营记录备查。

业务管理中始终坚持“债务人财产不减少、债务不增加”原则,坚决避免因业务的不当经营管理给债权人利益造成损害,不得不开展的业务坚持“两利相权择其重,两害相权取其轻”原则。

除此之外,笔者认为管理人还有可以在重整程序中建立常态化的沟通汇报机制,及时向法院、债权人会议等汇报案件工作进展及特别事项;制定突发事件的预警和处置办法,及时处置和消除突发风险;参与管理人执业责任保险,分担履职风险,提高管理人的风险承受能力;有条件的情况下,债务人进入重整程序前进行预重整,提前发现风险并制定对策。通过这些方式,全面降低重整中管理人的履职风险。

四、结 语

尽管《企业破产法》规定了管理人勤勉尽责、忠实执行职务的要求,并且将这一要求作为管理人履职行为评价的标准,但模糊的法律评价标准事实上对管理人履职行为提出了更高的规范要求,因而在债务人重整的司法实践中,管理人更需要强化控制履职风险的意识,避免因履职不当而被追究法律责任。

注释及参考文献:

[1] 傅穹,曹理.独立董事勤勉义务边界与免责路径[J].社会科学,2011(12):111-117。

[2] 梁伟.论我国破产管理人履职评价体系的重构——不完备理论框架下的思考[J].重庆大学学报(社会科学版),Doi:10.11835/j.issn.1008-5831.fx. 2019.01.005。

[3] 王欣新主编:《破产法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2015年版。

[4] 邹海林:《破产法——程序理念与制度结构解析》,中国社会科学出版社 2016 年版。

[5] 奚晓明:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版。

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